LEGISLAÇÃO & DIREITO: O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O DECRETO 6727/09.

1. Introdução.

O aviso prévio constitui uma garantia do contrato de trabalho por prazo indeterminado e deve ser observado por aquele que deseja por fim ao pacto laboral, quer seja o empregado (comunicando o empregador), quer seja o empregador (comunicando o empregado).

A disciplina do aviso prévio encontra-se nos arts. 487 a 491 da CLT, lembrando que, em face do que dispõe o art. 7º, XXI da Constituição Federal, o prazo mínimo do aviso passou a ser de 30 (trinta) dias.

Uma questão polêmica suscitada em razão da integração do período do aviso prévio no contrato de trabalho, mesmo quando indenizado, consiste em saber se a parcela estaria ou não sujeita à incidência da contribuição previdenciária.

Para uma expressiva corrente, considerando que o art. 487, § 1º da CLT assegura ao empregado a integração do tempo de aviso prévio ao contrato de trabalho, poder-se-ia presumir que seus reflexos poderiam repercutir, inclusive, para fins de recolhimento previdenciário.

Para outra corrente, no entanto, a natureza indenizatória da parcela não autorizaria a incidência da contribuição previdenciária.

2. A evolução legislativa e a jurisprudência.

A Lei 8.212, quando foi editada em 24 de julho de 1991, ao tratar do salário de contribuição (art. 28), definiu o que seria tributável para as diversas categorias de segurados (empregado, incluso). Esta lei EXPRESSAMENTE excluiu o aviso prévio indenizado (art. 28, § 9º, alínea e da Lei 8212/91), conforme podemos ver na redação original desse dispositivo:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo;

II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para a comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;

III - para o trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo: o salário-base, observado o disposto no art. 29.

§ 1° Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento.

§ 2° O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

§ 3° O limite mínimo do salário-de-contribuição é de um salário-mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês.

§ 4° O limite mínimo do salário-de-contribuição do menor aprendiz corresponde à sua remuneração mínima definida em lei.

§ 5° O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$170.000,00 (cento e setenta mil cruzeiros), reajustado a partir da data da entrada em vigor desta lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.

§ 6° No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de publicação desta lei, o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei estabelecendo a previdência complementar, pública e privada, em especial para os que possam contribuir acima do limite máximo estipulado no parágrafo anterior deste artigo.

§ 7° O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.

§ 8° O valor total das diárias pagas, quando excedente a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal, integra o salário-de-contribuição pelo seu valor total.

§ 9° Não integram o salário-de-contribuição:

a) as cotas do salário-família recebidas nos termos da lei;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n° 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) os abonos de férias não excedentes aos limites da legislação trabalhista;

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado;

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica.” (destaquei).

De mais, podemos notar que as parcelas tributáveis seriam aquelas que (no caso, para os empregados) teriam nítido caráter de repercussão salarial (e não indenizatório – aí inclusos, por exemplo, as ajudas de custo quando excediam o valor de 50 % do salário).

Aliás, parece bem lógico que se a parcela de aviso prévio indenizado não integra o tempo de serviço efetivamente trabalhado para contagem de aposentadoria (ou outros benefícios previdenciários), não poderá também, de modo algum, servir como base para incidência da contribuição previdenciária.

No entanto, a jurisprudência do TST, parecia caminhar em sentido contrário, como se vê na Orientação Jurisprudencial n.º 82, da SBDI-1, elaborada em 1997 (ou seja, 6 anos após a edição da lei 8212/91 que não incluía o aviso prévio indenizado como parcela tributável para fins previdenciários):

“Nº 82 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. Inserida em 28.04.97

A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.”

Interessante destacar que a finalidade fundamental do registro do tempo de serviço na CTPS é assegurar um atestado de tempo de serviço para fins previdenciários (lembrando que, até pouco tempo atrás, prevalecia a regra absoluta de que ao trabalhador caberia apenas demonstrar o tempo de serviço, cabendo ao INSS exigir dos empregadores o recolhimento da contribuição previdenciária).

Veja que, enquanto a Lei 8212/91, excluía o aviso prévio indenizado para fins de incidência tributária, a OJ 82 da SBDI-1/TST determinava o registro em CTPS deste mesmo período. Uma conclusão óbvia seria de que o lançamento em CTPS do tempo do aviso prévio indenizado não possuía qualquer reflexo em obrigação previdenciária.

A jurisprudência do TST, aliás, é pacífica nesse sentido, conforme espelha decisão da 1ª Turma do TST que negou provimento ao recurso do INSS (vide notícia do TST, dia 18/05/2006, relator Guilherme Bastos, AIRR 154/2003-731-04-40.0).

Em 10 de dezembro de 1997 (ou seja, quase seis meses após a edição da OJ 82/SBDI-1/TST) a lei 8212/91 foi alterada por força da Lei 9.528/97, especialmente o § 9º do art. 28, transformando-se a alínea “e” e suprimindo a menção ao aviso prévio indenizado.

Veja a redação atual do § 9º, alínea “e” do art. 28 da Lei 8212/91, já com as alterações posteriores introduzidas também pela lei 9711/98:

“e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).”

Lembremos que a Lei 8212/91 é regulamentada pelo Decreto 3048/99.

Não obstante a modificação da alínea e, § 9º do art. 28 da 8212/91, o Decreto 3.048/99 continuou a manter a expressa exclusão do aviso prévio indenizado em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea f.

Em 14 de julho de 2005, o INSS continuou reiterando sua posição explícita de não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, ao editar a Instrução Normativa MPS/SRP n.º 03/2005 (art. 72, VI, alínea f).

Em 11 de janeiro de 2007, todavia, mesmo sem imprimir qualquer alteração no Decreto 3.048/99, o INSS caminhou, mais uma vez para o vazio legislativo, editando a IN 20 de 11/01/2007 e revogando a alínea f, inciso VI do art. 72 da Instrução Normativa MPS/SRP N.º 03, de 14/07/2005.

Em resumo, o aviso prévio indenizado era figura expressamente excluída de tributação na redação original da Lei 8212/91, no Decreto 3.048/99 e na IN 03/2005. Em dezembro de 1997, a Lei 9528 excluiu a figura do aviso prévio indenizado das parcelas não tributáveis, porém não a incluiu expressamente no rol das prestações sujeitas à contribuição previdenciária. Mesmo após a edição da Lei 9528/97, o INSS editou o Decreto 3.048 em 1999 e a IN 03 em 2005, mantendo a exclusão do aviso prévio indenizado das parcelas tributáveis. Em 11 de janeiro de 2007 a IN 20 fez como a Lei 9528/97 e excluiu a figura do aviso prévio das parcelas não tributadas, alterando a IN 03/2005.

Por fim, agora, o Decreto 6727, editado em 12 de janeiro de 2009 alterou o Decreto 3.048/99 e igualmente suprimiu o aviso prévio indenizado do rol de parcelas não integrativas do salário-de-contribuição, revogando a alínea f, inciso V, § 9º do art. 214.

3. Conclusão.

Para os que defendem, com base no art. 487, § 1º da CLT, a integração do aviso prévio inclusive para fins de incidência da contribuição previdenciária, dois obstáculos imediatos se levantam.

Primeiro, convém atentar que o art. 12 da CLT dispõe que as normas relativas à seguridade será objeto de lei especial.

Logo, buscar reflexos tributários com base no art. 487, §1 da CLT, parece encontrar obstáculo no art. 12 do mesmo diploma legislativo.

Segundo, anotar também para o que dispõe o art. 487, § 2º da CLT.

Se o aviso prévio indenizado, por si, é figura tributável como salário de contribuição, é de supor que esta parcela, mesmo quando seja indenizada pelo empregado (hipótese de pedido de demissão) também terá que ser tributada, com o agravante de que o aviso prévio indenizado pelo empregado não conta como tempo de serviço.

Por fim, convém observar, para arremate final, que a exclusão de parcelas do salário de contribuição parece seguir uma regra básica: a definição de sua natureza como sendo indenizatória ou salarial.

Registre-se, também, que o art. 96, I da Lei n.º 8.213/91 veda a contagem em dobro do mesmo tempo de serviço, hipótese possível caso o empregado, em curso do período de aviso prévio indenizado, venha a encontrar novo emprego.

A jurisprudência disposta no STJ definiu que não incide contribuição previdenciária sobre parcela de natureza indenizatória:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

PRECEDENTES.

1. Recursos especiais interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA.

SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE.

NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS.

O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo.

As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.

O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar, incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário Nacional).

RECURSO ESPECIAL DO INSS: I. A pretensão do INSS de anular o acórdão por violação do art. 535, II do CPC não prospera. Embora tenha adotado tese de direito diversa da pretendida pela autarquia previdenciária, o julgado atacado analisou de forma expressa todas as questões jurídicas postas em debate na lide. Nesse particular, especificou de forma didática as parcelas que não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, tendo em conta o seu caráter indenizatório.

RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS: I. Se o aresto recorrido não enfrenta a matéria dos arts. 165, 458, 459 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ.

II. A matéria referente à contribuição destinada ao SAT foi decidida com suporte no julgamento do RE n. 343.446/SC, da relatoria do eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003. A revisão do tema torna-se imprópria no âmbito do apelo especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF.

III. Não há violação do art. 535 do CPC, quando o julgador apresenta fundamento jurídico sobre a questão apontada como omissa, ainda que não tenha adotado a tese de direito pretendida pela parte.

IV. Acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça: a) AUXÍLIO-DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO): - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial.

(REsp 768.255/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006).

- O empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

(REsp 762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005).

- A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição previdenciária. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007).

b) SALÁRIO MATERNIDADE: - Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas.

(REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 02/10/2007).

- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp 886.954/RS, Rel. Min.

Denise Arruda, DJ de 29/06/2007).

c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE.

DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).

2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).

3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.

4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.

5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (REsp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004).

d) AUXÍLIO-ACIDENTE: Tal parcela, constitui benefício pago exclusivamente pela previdência social, nos termos do art. 86, § 2º, da lei n. 8.212/91, pelo que não há falar em incidência de contribuição previdenciária.

2. Em face do exposto: - NEGO provimento ao recurso especial do INSS e ;

CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo nobre das empresas autoras e DOU-LHE provimento apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho.

(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)” (destaquei).

Parece, portanto, que é pela descrição do fato gerador (e não pelas minudências de inclusão ou exclusão, mesmo que traçadas pela lei e agora omitidas ou excluídas do Decreto e da Instrução Normativa) que devemos analisar a possibilidade de exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Nesse sentido, o Decreto 6727/09 não altera nada.

Por outro lado, para quem apostar na força de uma lacuna legal deliberadamente construída, o sentido será diametralmente oposto.

(Postado por Kleber Waki)

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