LEGISLAÇÃO & DIREITO: A EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. FATO GERADOR. A MP 449/2008.

1. A Competência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias decorrentes de suas sentenças. Legislação aplicável.

Até o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, a competência da Justiça do Trabalho não alcançava a execução das contribuições previdenciárias decorrentes de sua sentença, mesmo que as parcelas da condenação fossem tributadas nesse sentido.

Caberia à União o procedimento de apurar, lançar, cobrar e, eventualmente, executar, perante a Justiça Federal, caso houvesse interesse em promover o recolhimento de tal exação.

Assim já dispunha (como, aliás, ainda dispõe, pois não há revogação expressa) o art. 12 e parágrafo único da Lei n.º 7.787, de 30 de junho de 1989:

Art. 12. Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social será efetuado in continenti.

Parágrafo único. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto neste artigo.

Com a edição da Lei n.º 8.212/91 (texto original), o tema passou a ser disciplinado pelos arts. 43 e 44 da Lei de Custeio, nos mesmos termos em que já dispunha a Lei 7787/89:

Art. 43. Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de remuneração ao segurado, o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social será efetuado incontinenti.

Art. 44. A autoridade judiciária exigirá a comprovação do fiel cumprimento ao disposto no artigo anterior.

Até que veio a Lei n.º 8.620, de 5 de janeiro de 1993, provocando alteração nesses dispositivos:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

Art. 44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto no artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado.

Os arts. 43 e 44, acima transcritos, sofreram transformações no cenário atual, como veremos adiante. O art. 43 da Lei 8.212/91, em especial, é o destaque deste artigo, porque totalmente alterado em face da MP 449/08. Já o art. 44 da Lei de Custeio foi revogado (com efeitos a partir de 02/05/2007) através da Lei n.º 11.501, de 11 de julho de 2007 (art. 17, V, a).

Como vimos, até agora, a relação das contribuições previdenciárias com as sentenças trabalhistas estava inserida em ambiente cooperativo, cabendo ao juízo determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias.

A partir de 15/12/1998, este cenário foi alterado, eis que foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 20, introduzindo o § 3º ao art. 114 da Carta Republicana, com o seguinte teor:

Art. 114 - ......................................................................................

§ 3º - Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

Logo vieram outras alterações necessárias, inclusive na Consolidação das Leis do Trabalho, de modo a traçar procedimento para a execução dessas parcelas por meio da nova competência atribuída à Justiça do Trabalho.

A Lei n.º 10.035, de 25/10/2000 introduziu o procedimento para a cobrança das contribuições previdenciárias, adotando-se, dentre outros, os seguintes parâmetros: 1) o acordo homologado pela Justiça do Trabalho vale como decisão irrecorrível para as partes, mas fica reservado o direito de recurso ao INSS quanto às contribuições previdenciárias que entender exigíveis (art. 831, parágrafo único, CLT); 2) as sentenças condenatórias ou homologatórias devem indicar a natureza das parcelas envolvidas (art. 832, § 3º, CLT); 3) dessas decisões homologatórias, desde que contenham parcelas de natureza indenizatória, o INSS será intimado por via postal, a fim de assegurar o seu direito ao recurso (art. 832, § 4º, CLT). Importante alinhavar que o § 4º do art. 832 da CLT sofreu nova modificação com a Lei n.º 11.457/2007, estabelecendo a intimação do INSS na forma da Lei n.º 11.033, de 21/12/2004, art. 20, ou seja intimação pessoal e com entrega dos autos; 4) a execução das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças trabalhistas também serão processadas ex officio (art. 876, parágrafo único, CLT). Friso, também aqui, para que não se apreenda norma com redação alterada, que a Lei n.º 9.958, de 12/01/2000 modificou o caput do art. 876, introduzindo outros títulos executivos, além da sentença condenatória ou homologatória (como os Termos de Ajustamento de Conduta e os Termos de Conciliação das Comissões de Conciliação Prévia). O parágrafo único do art. 876 da CLT foi modificado com a edição da Lei da Super Receita (Lei n.º 11.457/2007), ampliando-se a competência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias decorrentes do período contratual reconhecido; 5) adotando o juízo o procedimento facultado no art. 879 (liquidação dos cálculos por iniciativa das partes), deverão ser incluídos na conta as contribuições previdenciárias e intimado o INSS para ciência da planilha elaborada (art. 879, §§ 1º-A e 1º-B, CLT); 6) havendo acordo firmado pelo devedor com o INSS, suspende-se a execução trabalhista (quanto as parcelas previdenciárias) até final cumprimento deste pacto (art. 889-A, § 1º, CLT); 7) criação de autos apartados, em caso de agravo de petição que verse exclusivamente sobre contribuições previdenciárias (art. 897, § 8º, CLT).

Como já aludido, a Lei n.º 11.457, de 16 de março de 2007, provocou outra profunda alteração na competência trabalhista, ampliando a execução das contribuições previdenciárias não só sobre as parcelas acessórias, decorrentes da condenação, como também impondo a execução de contribuições previdenciárias devidas ao longo do período contratual reconhecido, mesmo que não houvesse pedido algum ou litígio sobre o tempo contratual laborado (veja a nova redação do parágrafo único ao art. 876, CLT).

Ocorre que, apesar do notório interesse do INSS em arrecadar a contribuição previdenciária decorrente do período contratual reconhecido, outra era a sua postura ao ter que averbar este mesmo tempo de serviço, mormente quando este período não era acompanhado de início de prova material, como exige o art. 55, § 3º da Lei 8.213/91. Estas circunstâncias já foram abordadas em outro texto (vide coluna Legislação & Direito: Efeitos Previdenciários da Sentença Trabalhista, publicado em 24/07/2008, Blog da Amatra 18).

Por fim, recentemente o Governo Federal editou a Medida Provisória n.º 449, de 03 de dezembro de 2008.

Mais uma vez, novas alterações são produzidas na Lei n.º 8.212/91 no sentido de conferir interpretação ampliativa à execução das contribuições previdenciárias. Assim, o art. 43 da Lei 8212/91 passa a contar com os seguintes parágrafos:

§ 1º. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§ 2º. Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3º. As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo.

§ 4º. No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991.

§ 5º. O acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito não prejudicará ou de qualquer forma afetará o valor e a execução das contribuições dela decorrentes.

§ 6º. Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000.” (NR).- destaques nossos.

Na Exposição de Motivos, o Governo Federal assim justificou a nova redação sugerida ao art. 43 da Lei 8212/91:

17.6. No art. 43 a alteração decorre da necessidade de se explicitar melhor a forma de execução das contribuições sociais incidentes sobre as verbas resultantes de decisões em Reclamatórias Trabalhistas:

a) a Constituição Federal de 1988 determina a execução das contribuições sociais pelo órgão da Justiça do Trabalho, nos termos do inciso VIII do art. 114. Diante do comando constitucional, demonstrou-se a necessidade de se verificar maior detalhamento por parte da norma (art. 43 da Lei nº 8.212, de 1991) para que a atribuição seja desempenhada sem as dúvidas que a redação atual da Lei tem gerado na prática. Faz-se necessário deixar claro que a obrigação de executar as contribuições sociais surge em decorrência de qualquer decisão trabalhista, seja cognitiva ou homologatória de acordo entre as partes, bem como àquelas proferidas nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000. Afinal, a Constituição não restringiu a atribuição conferida aos órgãos da Justiça do Trabalho a qualquer espécie de decisão;

b) também imprescindível é determinar expressamente em que momento ocorre o fato gerador das contribuições sociais devidas e quando o contribuinte ou responsável pelo pagamento do tributo deve efetuar o recolhimento das contribuições executadas no âmbito trabalhista. Diante disso, o presente Projeto esclarece que o fato gerador das contribuições sociais ocorre no mês em que houver a prestação do serviço e que o recolhimento das importâncias devidas se dará no dia 10 (dez) do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo;

O Fato Gerador das Contribuições Previdenciárias. Jurisprudência. A incompetência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias decorrentes do período laborado. Exame da constitucionalidade da MP 449/2008.

Dois pontos imediatamente avultam na leitura dos novos parágrafos do art. 43 da Lei 8.212/91: a) a fixação do fato gerador das contribuições previdenciárias baseando-se na prestação dos serviços; b) a intangibilidade do valor das contribuições previdenciárias após a decisão de mérito, mesmo que ainda pendente dos efeitos da coisa julgada formal e material.

A jurisprudência do STJ parece revelar que o fato gerador da contribuição previdenciária é realmente a prestação do serviço:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL EXISTENTE ENTRE EMPREGADOR E OBREIRO.
1. "As contribuições previdenciárias a cargo das empresas devem ser recolhidas no mês seguinte ao trabalhado, e não no mês seguinte ao efetivo pagamento." (REsp 507.316/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 07.02.2007).
2. "O fato gerador da contribuição previdenciária é a relação laboral onerosa, da qual se origina a obrigação de pagar ao trabalhador
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no Ag 587.476/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJe 17/10/2008) (até o quinto dia subseqüente ao mês laborado) e a obrigação de recolher a contribuição previdenciária aos cofres da Previdência." (REsp 502.650-SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 25.2.2004).

Já o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RE 569056, tendo como relator o Ministro Menezes Direito, teceu considerações que apontam em sentido diverso.

O RE 569056, em caso de repercussão geral, analisou se a Justiça do Trabalho detém competência para a execução das contribuições previdenciárias decorrentes do período contratual reconhecido (tal qual impõe a Lei da Super Receita, art. 876, parágrafo único, CLT). A Suprema Corte decidiu em sentido contrário, negando que haja competência para a contribuição previdenciária em que não seja ela parcela acessória da condenação:

RECURSO EXTRAODRINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE DO ART. 114, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir.

2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido. (RE 569.056-3/PA, Rel. Ministro Menezes Direito, Tribunal Pleno, j. 11/09/2008, STF).

Destaca-se, neste julgamento, o seguinte trecho:

Neste ponto o problema se volta para o fato gerador da obrigação fiscal.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador da contribuição não é o pagamento, mas a mera existência da relação de trabalho (REsp n.º 503.453/SC, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 25/10/06; AgRg no Ag n.º 550.961/SC, Relator o Ministro Franciulli Neto, DJ de 2/5/05; AgRg no Ag n.º 618.570/PR, Relator o Ministro Francisco Falcão, DJ de 14/3/05; REsp n.º 633.807/SC, DJ de 6/12/04, e REsp n.º 419.667/RS, DJ de 10/3/03, estes últimos tendo como relator o Ministro Luiz Fux).

Essa jurisprudência foi construída no julgamento de questões que envolviam a definição da data de recolhimento das contribuições previdenciárias, diante do que dispõe o parágrafo primeiro do art. 459 da CLT (que permite o pagamento dos salários até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte ao mês trabalhado) e o art. 9º da Lei n.º 7.787/89 (que obriga o recolhimento da contribuição previdenciária até o 8º (oitavo) dia do mês subsequente ao do fato gerador). Muitos contribuintes, associando os dois dispositivos, pretenderam recolher a contribuição apenas no mês seguinte ao do pagamento do salário, por entenderem que este seria o fato gerador. O Superior Tribunal de Justiça entendeu, contudo, que em conformidade com o estatuído nos arts. 3º da Lei n.º 7.787/89 e 22 da Lei n.º 8.212/91,

‘(…) não é o pagamento dos salários o fato gerador da contribuição previdenciária, mas a relação laboral existente entre empregador e o obreiro.

O alargamento do prazo conferido ao empregador pelo art. 459 da CLT para pagar a folha de salários até o dia cinco (5) do mês subsequente, não assume qualquer relevância na data do recolhimento da contribuição previdenciária, porquanto ambas as leis não têm vínculo de subordinação. Aliás, ressalte-se que a lei previdenciária e a lei obreira são normas de mesmo grau hierárquico, dispondo sobre matérias diversas.

Observe-se, ainda, que a ratio essendi das normas acima transcritas revela inequívoca intenção do legislador de prever duas hipóteses caracterizadoras do fato gerador da exação previdenciária. A primeira delas incidente sobre as remunerações pagas, ou, ainda, sobre as remunerações creditadas. Nesse segmento, forçoso concluir que o fato gerador do tributo nasce com a relação jurídica trabalhista existente entre o empregador e o empregado. Como bem salientou o acórdão recorrido, uma coisa é o efeito pagamento dos salários, outra é o direito subjetivo à aquisição do salário, donde exsurge a obrigação’ (REsp n.º 419.667/RS).

O que os arts. 3º da Lei n.º 7.787/89 e 22 da Lei n.º 8.212/91 estabelecem é a alíquota (20%) e a base de cálculo da contribuição previdenciária (total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados). O fato gerador não é determinado de forma inequívoca, mas das duas possíveis bases de cálculo é possível extrair duas hipóteses de incidência: o pagamento das remunerações aos segurados e o creditamento das remunerações aos segurados.

Em verdade, a conclusão a que chegou a decisão no sentido de que o fato gerador é a própria constituição da relação trabalhista inova em relação ao que foi previsto na lei e até na Constituição. Segundo o inciso I, ‘a’, do art. 195, a contribuição social do empregador incide sobre ‘a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, com ou sem vínculo empregatício’ (grifou-se).

Ora, seja semanal, quinzenal ou mensal, a folha de salários é emitida periodicamente, e periodicamente são pagos ou creditados os rendimentos do trabalho. É sobre essa folha periódica ou sobre essas remunerações periódicas que incide a contribuição. E por isso ela é devida também periodicamente, de forma sucessiva, seu fato gerador sendo o pagamento ou creditamento do salário. Não se cuida de um fato gerador único, reconhecido apenas na constituição da relação trabalhista. Mas tampouco se cuida de um tributo sobre o trabalho prestado ou contratado, a exemplo do que se dá com a propriedade ou o patrimônio, reconhecido na mera existência da relação jurídica.

Como sabido, não é possível, no plano constitucional, norma legal estabelecer fato gerador diverso para a contribuição social de que cuida o inciso I, ‘a’, do artigo 195 da Constituição Federal.

Eis aí o problema posto: seriam constitucionais os novos parágrafos do art. 43 da Lei 8212/91, introduzidos pela Medida Provisória n.º 449/2008, ao fixarem como fato gerador a prestação do serviço e não o pagamento ou creditamento dos serviços prestados?

E se a contribução previdenciária é decorrente do pagamento, como poderia se sustentar a alegação de que padece o INSS de prejuízo nos acordos entabulados na Justiça do Trabalho e que não reservam qualquer parcela para recolhimento à autarquia?

Da mesma forma, como poderia prevalecer a sentença de mérito, ainda não transitada em julgado, sobre o acordo formulado após a decisão judicial, se é do pagamento ou creditamento devidos que emergerá a contribuição previdenciária devida?

Por outro lado, é preciso atenção ao dilema, eis que a prevalecer o entendimento exclusivo de que a contribuição previdenciária decorra unicamente do valor efetivamente pago (e não daquele devido), poderemos incorrer na hipótese de segurado sem contribuição.

A MP 449/2008 já foi aprovada na Câmara (acompanhe aqui a trajetória da MP 449/08 na Câmara), tendo sido remetida ao Senado em 02/04/2009, onde inicia agora sua tramitação, com inclusão na ordem do dia de 07/04/2009.

(Postado por Kleber Waki).

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