LEGISLAÇÃO & DIREITO: O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, A SÚMULA VINCULANTE N.º 04 DO STF E A SÚMULA 228 DO TST. O PLS 294/2008

Coalmine in the Borinage, Vicent Van Gogh, 1879

INTRODUÇÃO

O primeiro julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, já sob a exigência do recente pressuposto de repercussão geral, deu-se no RE 565714-SP, através do qual os policiais militares paulistas postulavam a declaração de inconstitucionalidade da Lei complementar paulista n.º 432/85, na parte em que fixava como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, já que o art. 7º, IV da Constituição veda sua vinculação para qualquer fim.

Os recorrentes também postularam que, através do recurso à analogia, o adicional de insalubridade passassse a ser calculado sobre os vencimentos.

Como sabemos, o recurso deu origem à Súmula Vinculante n.º 04, que ficou assim redigida:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

A conclusão tem deixado muitos operadores do Direito em dúvida sobre como agir, uma vez que a súmula vinculante, de teor obrigatório para todos (inclusive juízes e desembargadores), não permite que o julgador fixe outra base de cálculo.


UM POUCO DE HISTÓRIA.

Podemos notar que toda a celeuma decorre do fato de que, antes da Constituição de 1988, tínhamos uma regra que atava o salário mínimo ao adicional de insalubridade e isso foi dissociado com a norma atual que veda a vinculação do mínimo legal para qualquer fim.

Mas, de onde veio a idéia de conjugar adicional de insalubridade com salário mínimo?

Voltando ao passado, constatamos que o adicional de insalubridade e o salário mínimo são uma espécie de "gêmeos" jurídicos, porque nasceram através da mesma lei: o Decreto-lei n.º 2.162, de 1º de maio de 1940. Através desse diploma também foram estabelecidos os percentuais que vigoram até hoje, de 10 %, 20 % e 40 %, conforme o grau de insalubridade constatado (mínimo, médio e máximo).


A REPERCUSSÃO GERAL E A SÚMULA VINCULANTE.

Um outro ponto que precisa ser definido, na compreensão do entendimento do STF, são os efeitos distintos que provocam a repercussão geral e a súmula vinculante.

O primeiro é um pressuposto recursal para os Recursos Exraordinários. Apesar de evidenciado na causa uma matéria que transcenda o interesse subjetivo (isto é, o interesse das partes), o resultado do julgamento diz respeito apenas às partes envolvidas no processo submetido à decisão. Não há o chamado efeito "erga omnes", modulação de efeitos da decisão ou vinculação de seu resultado.

Já a Súmula Vinculante, obriga a todos pelo entendimento que for enunciado.

Ao julgar o RE 565714 e uniformizar o entendimento do STF, os Ministros decidiram que, apesar da inconstitucionalidade da vinculação ao salário mínimo, não poderiam acolher o pedido e produzir um resultado que fosse agravar a situação dos recorrentes. Seria o mesmo que dizer que os autores teriam ido a juízo para piorar suas situações, configurando uma "reformatio in pejus". Por isso, apesar de inconstitucional a vinculação - e não sendo hipótese de aplicação da analogia (já que os Ministros do STF atuam em sentido oposto, como legisladores negativos) - não houve alteração do status em que se encontram os recorrentes.

Por outro lado, a Súmula Vinculante n.º 04 foi expressa em declarar apenas a inconstitucionalidade da indexação do adicional de insalubridade ao salário minimo e vedar que a base de cálculo seja criado por força de decisão judicial.

Na prática, isto nos remete à manutenção do atual estado das coisas, até que venha lei específica, como exige a Constituição, fixando a base de cálculo que não mais poderá adotar o salário mínimo como referência.


RECLAMAÇÕES NO STF.

Não obstante o que restou decidido na Súmula Vinculante n.º 04, o Tribunal Superior do Trabalho promovou a alteração da sua Súmula 228, que passou a ter o seguinte enunciado:

Nº 228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008.
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

A alteração da súmula trabalhista provocou imediata Reclamação, apresentada sob o n.º 6266, obtendo o recorrente decisão liminar que suspendeu os efeitos da Súmula 228/TST. Transcrevo na parte que interessa:

À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte: 'Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.' Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.(...) Ministro Gilmar Mendes - Presidente do STF

No mesmo sentido, suspendendo os efeitos da decisão judicial que adota base de cálculo não prevista em lei, vem a decisão na Reclamação 6873, proferida em caráter liminar pelo Ministro Menezes Direito:

Na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do recurso extraordinário nº 565.714/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. Na mesma assentada, foi aprovada a Súmula Vinculante nº 4 deste Tribunal, com a seguinte redação:

“Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Por fim, o Tribunal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido dos autores para que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse alterada para o total da remuneração, ante a impossibilidade do Judiciário atuar como legislador positivo.

No caso dos autos, os autores postulam o pagamento do adicional de insalubridade e que “seja a base do adicional calculada considerando o salário base de cada trabalhador, nos termos da Constituição federal, e de forma alternativa, seja utilizada a base de cálculo do salário mínimo” (fl. 100).

A reclamação trabalhista foi julgada parcialmente procedente, tendo o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Campina/SP, assim determinado:

“O respectivo adicional será calculado sobre o salário base, tendo em vista a recente Súmula Vinculante 4 do STF e posição atual o TST, manifestada a Sumula 228. Independente dos entendimentos recentes percebe-se que esta forma de calculo sempre se mostrou a melhor para fazer a integração da Constituição Federal e na intenção de minimizar os riscos inerentes ao trabalho. Mencionado adicional tem inegável natureza salarial e deve ser usado o mesmo critério do outro adicional similar, que o de periculosidade, havendo critério definido na lei, ou seja, no § 1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho” (fl. 470).

Considero, nesse exame preliminar, que a decisão reclamada, a princípio, não observou a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que impede o Judiciário de alterar a base de cálculo do referido adicional.

Ademais, na RCL nº 6266, o Ministro Gilmar Mendes, em 15/7/08, deferiu liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Também o Ministro Ricardo Lewandowski, apreciando questão semelhante, na Rcl nº 6513/RS, deferiu, em 4/9/08, medida liminar para suspender o processamento de reclamação trabalhista.

Do exposto, defiro o pedido de liminar para suspender os efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Campinas, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 662.2004.032.15.00-4.
(...) 30/10/2008 - Ministro Menezes Direito.

Já a Reclamação 6830, aforada contra decisão judicial trabalhista que adotou o salário mínimo para o pagamento do adicional de insalubridade, não obteve êxito no pedido de liminar que suspendesse os efeitos daquela sentença. Veja a decisão da Ministra Carmem Lúcia, relatora desta reclamação e que foi, também, a relatora do RE 565714, que deu origem à SV 04:

(...) 4. O que se põe em foco na presente Reclamação é se seria possível, juridicamente, valer-se o Reclamante desse instituto para questionar a utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Para tanto, há de se considerar se houve, realmente, descumprimento da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal, pela decisão judicial proferida pelo Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel/PR nos autos da Reclamação Trabalhista n. 2.500/06. O ato reclamado está assim fundamentado: “O laudo pericial às fls. 147/153, complementando às fls. 164/1536, concluiu que o autor laborava em ambiente insalubre, em grau máximo, em razão do contato com pacientes acometidos de doenças infecto-contagiosas (fundamento: NR 15 – ANEXO 14). Acato a conclusão da perícia, realizada por profissional que detém o necessário conhecimento técnico sobre a matéria e verificou “in loco” as condições de trabalho do reclamante. Assim, defiro ao autor, durante todo o contrato de trabalho, adicional de insalubridade em grau máximo (40%). Base de cálculo: salário mínimo nacional. Aqui necessário que se esclareça que a base de cálculo definida não é conflitante com a Súmula Vinculante nº 4 do C. STF, que cancelou a Súmula 17 do C. TST e emprestou nova redação à Súmula 228 da mesma Corte, na medida em que decisão recente proferida pelo C. STF, em sede de liminar, foi suspensa a aplicação da Súmula 228 do C. TST, no tocante a base de cálculo. Assim, entendo que ante a ausência de previsão específica quanto à base de cálculo a ser utilizada para o adicional em comento, prevalece o salário mínimo nacional. Ademais, mesmo que assim não fosse, a Súmula Vinculante antes mencionada deve ser aplicada apenas a partir de 09.05.08, que não alcança o período controvertido nos autos. Reflexos do adicional de insalubridade em horas extras pagas, férias + 1/3, 13º salário e FGTS (11,2%)” (fls. 20-21, grifos nossos). Eis o teor da Súmula Vinculante n. 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. No julgamento da Reclamação n. 6.266/DF, de minha relatoria, conforme previsto no art. 13, inc. VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes deferiu a medida liminar pleiteada (...). Nesse exame precário, próprio das medidas liminares, não vislumbro o descumprimento da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal. A uma, porque na fundamentação do ato reclamado, dando cumprimento à decisão liminar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos das Reclamações ns. 6.266/DF, 6.275/DF e 6.277/DF, o Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel/PR deixou de aplicar a Súmula n. 228 do Tribunal Superior do Trabalho. A duas, porque, como assentado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão liminar da Reclamação n. 6.266/DF, tem-se “(...) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, [que] este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade” (DJ. 5.8.2008, grifos nossos). Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade, não parece ter havido qualquer contrariedade à Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal. 5. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, indefiro a medida liminar pleiteada. (...) 21/10/2008, Ministra Carmem Lúcia - Relatora.

Portanto, vê-se que a Súmula Vinculante n.º 04 não alterou o entendimento de que, até que sobrevenha lei ou norma contratual em sentido contrário, o adicional de insalubridade segue apoiado no salário mínimo.

Ainda convém destacar que o TST cancelou a Súmula 17 ao reescrever a Súmula 228, tudo através da Resolução 148/08. Interessante observar, quanto à Súmula 17/TST, que ela editada em 21/08/69 (RA 28/69), cancelada (em 1994, RA 29/94), restaurada em 2003 (RA 121/03) e novamente cancelada em 2008 (RA 148/08), quando o TST reformulou a súmula 228 (que, por sua vez, se encontra agora suspensa em face da Reclamação 6266 no STF).


SOLUÇÃO LEGISLATIVA.

A Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas - ANAMATRA, diante do constatado vazio legislativo, apresentou ao Ministério do Trabalho os estudos para a propositura de uma medida provisória, para fixação em definitivo da base de cálculo do adicional de insalubridade.

Paralelamente, o Senador Paulo Paim já apresentava ao Senado Federal o PLS 294/2008, propondo, sobre o tema, as seguintes modificações:

a) ampliação dos percentuais de 10, 20 e 40 % para 20, 30 e 50 % (conforme os graus mínimo, médio e máximo), para o custeio do adicional de insalubridade;

b) a adoção do salário base contratado como referência para a incidência do adicional de insalubridade.

O Projeto-de-lei encontra-se na Comissão de Assuntos Sociais do Senado, desde 27/08/2008, tendo sido designado relatora a senadora Rosalba Ciarlini, do DEM-RN.


MAIS DO MESMO:

Quem quiser mais referências sobre o assunto, indicamos:

1) artigo publicado na Revista Evocati n.º 33, de setembro/2008 (também disponível na Revista Trabalhista Direito e Processo, nº 26, da LTr -setembro/2008, na seção EM DEBATE), do autor deste post;
2) os posts publicados neste blog nos dias 30/04 (noticiando a edição da SV 04), 24/05 (disponibilizando os links para assistir a sessão plenária de julgamento do RE 565714), 12/07 (publicação, pelo TST, de vídeo para explicar a nova redação da súmula 228) e de 15/07 (noticiando a suspensão da Súmula 228 do TST por decisão do STF);
3) as notícias dos dias 02/09/2008 (entrega do projeto de Medida Provisória ao Ministro do Trabalho), 16/10 (encontro de representantes da Anamatra com o Senador Paulo Paim) e 12/11 (destacando o pronunciamento em plenário do Senador Paulo Paim);
4) para acompanhar a tramitação do PLS 294/2008, clique aqui.

(Postado por Kleber Waki).

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TRABALHO EM FOCO: A GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DO EMPREGADO ELEITO PARA A CIPA.

Outra hipótese excepcional de garantia de emprego, ainda que provisória - além daquelas já abordadas neste espaço nas últimas semanas (gestante e dirigente sindical) – é a do empregado eleito para cargo de direção das comissões internas de prevenção de acidentes, conhecidas como CIPA, que, assim como ocorre com os dirigentes sindicais, vai desde desde o registro de sua candidatura até, se eleito, um ano após o final de seu mandato, período no qual somente poderá ser despedido se incorrer em alguma prática caracterizada como justa causa.

Todos os estabelecimentos que possuam um número mínimo de empregados - previsto em norma editada pelo Ministério do Trabalho, que varia de acordo com o seu ramo de atividade, mas geralmente é a partir de 50 - estão obrigados a constituir CIPA, a qual tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador, e cuja quantidade de membros varia também de acordo com o número de empregados do estabelecimento, conforme a tabela de dimensionamento editada pelo Ministério do Trabalho por meio da NR-5 (Norma Regulamentadora nº 5).

A CIPA possui membros titulares e seus respectivos suplentes, além de ter composição paritária, ou seja, é integrada por representantes do patrão e por representantes dos empregados, em igual número, sendo aqueles (os representantes do patrão) por ele indicados livremente, tantos os titulares como seus suplentes, ao passo que os representantes dos trabalhadores, tanto titulares como suplentes, são por eles eleitos em votação secreta da qual participam todos os empregados do estabelecimento, mesmo que não sejam filiados ao sindicato.

Esta garantia já estava prevista na CLT, em seu artigo 165, desde 1977, todavia restrita aos titulares da representação dos empregados, ficando, pois, excluídos da proteção tanto os suplentes dos representantes dos trabalhadores, como os representantes do empregador, fossem estes titulares ou suplentes.

Entretanto, a Constituição de 1988, de forma expressa, vedou a dispensa arbitrária ou sem justa causa “do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes”, sem fazer qualquer distinção quanto à sua condição de titular ou suplente. Daí porque, a partir de então, a jurisprudência reconheceu que a estabilidade alcança também aos suplentes dos representantes dos empregados, uma vez que eles também são eleitos. Neste sentido, as Súmulas 339 do Tribunal Superior do Trabalho (editada já em 1996), e 676, esta do Supremo Tribunal Federal e editada em 2003.

Já quanto aos representantes do empregador, sejam titulares ou suplentes, persiste a interpretação majoritária de que a eles não é assegurada a garantia de emprego, uma vez que não foram eleitos, mas indicados pelo patrão e, portanto, gozam de sua confiança, sendo pouco provável que sua dispensa venha a ser perpetrada em represália à sua atuação em defesa dos interesses dos trabalhadores.

De forma diversa do que ocorre com os dirigentes sindicais, mas da mesma forma que acontece com a gestante, incorrendo o membro da CIPA em justa causa para a dispensa, não está o empregador compelido à instauração de procedimento judicial (inquérito para apuração de falta grave) com vistas a obter prévia autorização para rescindir o contrato. Poderá fazê-lo normalmente e, somente em caso de reclamação do empregado à Justiça do Trabalho, é que caberá ao empregador comprovar a existência de qualquer dos motivos caracterizadores da justa causa, sob pena de ser condenado a reintegra-lo ao emprego.

Assim como ocorre com o dirigente sindical, a estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA em prol dos representados, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Portanto, sendo extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período de estabilidade.

Caso não seja mais viável a reintegração, por conta do escoamento do prazo em que garantido o emprego do cipeiro, este terá direito à indenização de todo o período, no valor dos salários e demais vantagens respectivas, como se trabalhando estivesse.

Entretanto, é muito importante destacar que, assim como ocorre nas demais hipóteses de garantia de emprego, o direito assegurado ao trabalhador é o de trabalhar (emprego) e, consequentemente, receber os respectivos salários. A indenização (pagamento dos salários sem o trabalho correspondente) é um sucedâneo diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação principal. Portanto, não pode a indenização ser postulada diretamente. A jurisprudência entende, majoritariamente, que deve ser postulada em Juízo a reintegração e, somente se esta se frustrar ou o juiz entender que ela é desaconselhável pelas peculiaridades do caso, de forma sucessiva, será convertida em indenização. Pedir apenas a indenização leva a que o pedido do trabalhador seja rejeitado, já que não é este o intuito da norma, nem o direito que lhe é assegurado (receber sem trabalhar), sendo vedado ao juiz conceder algo (ainda que seja direito do trabalhador) que ele não tenha pedido. Resumindo: pedindo o trabalhador apenas a indenização e não a reintegração, o juiz não poderá – ainda que lhe reconheça este direito – determinar sua reintegração, uma vez que não foi postulada.

A coluna Trabalho em Foco é publicada, originalmente, todas as semanas no Diário de Catalão e escrita por Paulo Sérgio Pimenta, Juiz do Trabalho titular da Vara do Trabalho de Catalão.

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TRABALHO EM FOCO: A GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DO DIRIGENTE SINDICAL.

Hoje, em prosseguimento à análise das hipóteses excepcionais de garantia provisória de emprego, vamos falar da estabilidade do dirigente sindical.

Desde a década de 60 a nossa velha CLT já previa ser vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do momento em que registrava sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical até, inicialmente, apenas noventa dias após o final do seu mandato, caso fosse eleito, inclusive como suplente, salvo se cometesse falta grave (justa causa) a ser apurada mediante inquérito previsto na própria CLT (o inquérito para apuração de falta grave, que já mencionamos na coluna publicada em 24.10.2008).

Enquanto outros trabalhadores que gozam de garantia provisória de emprego, caso cometam falta grave, podem ser dispensados de imediato pelo empregador, cabendo a eles – se entenderem que não praticaram aquela falta – tomar a iniciativa de buscar a reparação por meio da Justiça do Trabalho, onde só então o patrão terá que provar a justa causa, na hipótese do dirigente sindical caberá ao empregador, previamente, ajuizar o inquérito para apuração de falta grave e obter, na Justiça, a rescisão daquele contrato, caso comprove suas alegações.

No início da década de 70, houve alteração na CLT que estendeu a garantia de emprego até um ano após o término do mandato, prazo que foi agasalhado pela nossa Constituição de 1988 em seu artigo 8º, inciso VIII.

Na verdade a proteção ao dirigente sindical é ainda mais ampla, posto que, ao ser eleito, “não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais” (artigo 543, da CLT).

Esta proteção ao dirigente sindical se justifica pelo fato de ser necessária para que o trabalhador possa exercer seu papel de legítimo representante da categoria profissional perante a classe patronal com independência e tranquilidade, sem o receio de vir a sofrer represálias de seu patrão, inclusive a ponto de perder o emprego. É uma proteção que transcende o interesse individual do dirigente e visa, na verdade, o interesse coletivo de toda a categoria representada que precisa que seu representante aja sem temor ou “peleguismo” (expressão popular no meio sindical que caracteriza o dirigente “pelego” como aquele que evita o atrito com o empregador em troca de benesses pessoais em detrimento dos interesses de seus representados).

Tanto é assim que, caso haja extinção da atividade da empresa no âmbito da base territorial do sindicato (fechamento da filial, por exemplo), a estabilidade não persiste, podendo ser rescindido o contrato de trabalho do dirigente.

De forma diversa do que ocorre com a gestante – como vimos na semana passada – é imperioso que o empregador seja formalmente comunicado da candidatura de seu empregado, competindo ao sindicato comunicá-lo, por escrito, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura, bem como, caso venha a ser eleito, sua eleição e posse.

Um tema interessante diz respeito ao número de membros da diretoria da entidade sindical. Isto porque até a Constituição de 1988 havia uma grande ingerência do Estado na gestão sindical a ponto da CLT estabelecer até mesmo o número de dirigentes possíveis. A nova Constituição proibiu qualquer interferência ou intervenção do Poder Público na organização sindical, ficando a critério dos próprios sindicatos, através de suas instâncias próprias, definir a composição e tamanho de suas diretorias.

Seria possível então que sindicatos que, malgrado representassem, por exemplo, apenas cem trabalhadores, estabelecessem que oitenta deles seriam seus diretores. Surgiu então o dilema: todo e qualquer diretor, ainda que em número abusivo, seria alcançado pela proteção da estabilidade?

A resposta da jurisprudência, amparada inclusive em decisões do Supremo Tribunal Federal, foi no sentido negativo: ainda que o sindicato tenha ampla liberdade na sua organização, inclusive quanto à composição de sua diretoria, apenas sete deles (número previsto no artigo 522, da CLT, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988) terão a estabilidade no emprego, conforme previsto no item II, da Súmula nº 369 do Tribunal Superior do Trabalho.

Também não adquire estabilidade aquele empregado que, após ser comunicado que será dispensado, no curso do aviso prévio (aquele período de trinta dias em que ainda trabalha, inclusive com redução de jornada para procurar nova colocação) procura se furtar à ruptura do contrato se candidatando às eleições sindicais, já que aí a comunicação da dispensa antecedeu a candidatura e, portanto, não foi causada por ela. Isto também ocorre na projeção fictícia do aviso prévio indenizado (os trinta dias seguintes à ruptura do contrato quando não há comunicação prévia e sim pagamento do aviso).

Por fim, deve ser destacado que a estabilidade não alcança os membros dos conselhos fiscais das entidades sindicais, já que estes não exercem cargo de direção ou representação sindical, e sim de mera fiscalização da gestão, notadamente no aspecto financeiro, dos diretores e representantes, tendo este tema sido objeto de recente edição de Orientação Jurisprudencial por parte do Tribunal Superior do Trabalho (OJ nº 365 da SDI1, publicada entre os dias 20 e 23 de maio de 2008).

A coluna Trabalho em Foco é publicada, originalmente, todas as semanas no Diário de Catalão e escrita por Paulo Sérgio Pimenta, Juiz do Trabalho titular da Vara do Trabalho de Catalão.

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TRABALHO EM FOCO: A GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DA GESTANTE.

As últimas colunas trataram da opção feita pelo nosso ordenamento jurídico de, paulatinamente, abandonar o sistema da estabilidade no emprego – segundo o qual, depois de implementadas algumas condições, o trabalhador somente poderia ser dispensado por justa causa – em favor da adoção de regime pelo qual a despedida do empregado constitui um direito do patrão denominado “potestativo” (contra o qual a outra parte não pode se insurgir). Isto apesar da Constituição dizer que constitui direito dos trabalhadores a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (artigo 7º, I, CF).

E tal ocorre porque aquela proteção limita-se ao estabelecimento de uma indenização compensatória pela despedida. Ou seja, pode o patrão livremente dispensar seus empregados quando lhe apetecer, desde que efetue o pagamento das indenizações previstas em lei, que são as denominadas verbas rescisórias (devidas pela rescisão do contrato de trabalho) conhecidas de todos: aviso prévio; férias vencidas e proporcionais ao tempo de serviço, acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional e a multa de 40% dos valores recolhidos ao FGTS, que também é sacado pelo trabalhador.

Encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, pela segunda vez, a análise para ratificação de uma convenção internacional, denominada Convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) que, se aprovada, teria o valor de lei para nós e que limitaria o exercício amplo do direito de rescisão imotivada de iniciativa dos empregadores. Esta Convenção já foi ratificada pelo Brasil e, posteriormente denunciada (voltamos atrás, dizendo que não iríamos aplicá-la) no governo FHC. Sua ratificação, agora, é tida como improvável, já tendo sido, inclusive, recusada pela primeira Comissão que a analisou.

Todavia, há hipóteses especiais em que o nosso ordenamento jurídico, por razões variadas, visando a proteção de interesses que se sobrepõe à vontade do empregador, limita por um período o pleno direito do empregador de dispensar seus empregados, estabelecendo prazos nos quais determinados trabalhadores em condições especiais não podem ser dispensados sem justa causa. São as denominadas “estabilidades provisórias” ou “garantias provisórias de emprego”, que procuraremos abordar.

Iniciaremos pela gestante. Com o intuito de proteger o nascituro (a criança que irá nascer), nossa Constituição veda a dispensa sem justa causa da trabalhadora gestante desde a confirmação de sua gravidez até cinco meses após o parto (artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Muito se discutiu quanto à necessidade ou não do conhecimento por parte do empregador do estado de sua empregada e mesmo de que a confirmação da gravidez acontecesse antes do despedimento. Entretanto, a jurisprudência se consolidou no sentido de que o momento do conhecimento e sua ciência ao empregador são irrelevantes, não afastando o direito da trabalhadora.

Ou seja, mesmo que a própria trabalhadora não saiba, ao ser dispensada, que está grávida, ela tem o direito de ser reintegrada (voltar ao emprego e receber o pagamento do período que ficou dele afastada) ao constatar tal fato e comunicá-lo ao ex-patrão. Se há recusa em reintegrá-la, a Justiça do Trabalho imporá ao empregador esta obrigação. E se já houver passado o tempo da garantia (que se estende até a criança completar cinco meses), o empregador deverá indenizar aquela trabalhadora mediante o pagamento de todos os salários e demais vantagens (férias, 13º salário, FGTS, etc) daquele período, como se ela houvesse trabalhado.

Portanto, aquele empregador que, de boa-fé, dispensa uma gestante sem saber da situação, deverá procurar reintegrá-la tão logo tome conhecimento da nulidade daquela dispensa perpetrada – mesmo que tal ciência só ocorra no curso de ação judicial - já que assim terá, ao menos, a contra-partida do trabalho prestado pela empregada. Do contrário, será condenado ao pagamento dos salários sem a respectiva força de trabalho a sua disposição.

De outra sorte, há entendimento jurisprudencial segundo o qual quando a empresa aceita reintegrar a gestante e esta se recusa a retornar ao emprego, pretendendo apenas a indenização, há, por sua parte, renúncia a seu direito.

Interessante destacar que, na mesma linha de raciocínio, também há decisões judiciais que, visando evitar o abuso de direito da gestante, que poderia deixar para ajuizar a ação somente após escoado o período de estabilidade para então receber a indenização sem ter que prestar os respectivos serviços, reconhecem o direito ao pagamento do período de afastamento contado apenas da data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Se já passado o tempo todo, nada haveria então para indenizar. Não convém, portanto, à gestante demorar para buscar a reparação do seu direito, que é primordialmente “ao emprego” (o qual pressupõe o binômio obrigacional trabalho/salário) e, apenas excepcionalmente, à indenização.

Uma última consideração importante: conforme o item III, da Súmula nº 244, do Tribunal Superior do Trabalho, “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

Logo, ficar grávida no curso do contrato de experiência não assegura a proteção da estabilidade à gestante que, ao término do período combinado, caso não haja interesse por parte do empregador, poderá ter o vínculo extinto naturalmente.

A coluna Trabalho em Foco é publicada, originalmente, todas as semanas no Diário de Catalão e escrita por Paulo Sérgio Pimenta, Juiz do Trabalho titular da Vara do Trabalho de Catalão.

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ABERTO O II CONGRESSO IBERO-AMERICANO SOBRE COOPERAÇÃO JUDICIAL - JUSTIÇA DIGITAL.

Foi aberto em 03/11 - e prosseguirá até o próximo dia 06/11, em Santiago do Chile, o II Congresso Ibero-Americano sobre cooperação judicial, abordando, como tema central, a evolução e o papel da Justiça Digital.

O evento é organizado pela Rede Latino Americana de Juízes - REDLAJ e pela Escola Nacional da Magistratura - ENM/Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, com o propósito de "acelerar os processos de integração judicial entre países com base histórica comum e níveis de desenvolvimento sócio-econômico diversos. Enquanto a Europa e alguns países latino-americanos avançam céleres em muitos campos da cooperação judicial, outros ainda caminham a passos lentos, com necessidades de desenvolvimento de mecanismos e ferramentas, tanto jurídicas como tecnológicas."

Além da troca de experiências, o resultado almejado do evento é contribuir para o avanço e disseminação das tecnologias existentes, pluralizando as experiências de sucesso, na busca de um Judiciário mais dedicado ao fortalecimento da cidadania e da Democracia, reduzindo as assimetrias entre os países.

O Ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF, participará da palestra com a conferência “A UNASUL e os Poderes Judiciais. Cooperação Digital e Integração”, no próximo dia 06. O CNJ abordará o tema da Gestão Documental e a Memória do Poder Judiciário.

Conheça a programação integral do evento e acesse o blog do Congresso para acompanhar o andamento dos trabalhos.

Para saber mais sobre a UNASUL (ou UNASUR) - União de Nações da América do Sul, leia as notas informativas publicadas na Folha On Line e no G1. Você tabém pode saber mais lendo sobre o tema na Wikipédia.

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Publicado por Kleber Waki.

LEGISLAÇÃO & DIREITO: O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E A PROFISSÃO DE VIGILANTE.

(O Remorso de Orestes - 1869, de Willian Adolph Boguereau)

Dois temas permeiam o presente assunto: a segurança e o adicional de periculosidade.

Ambos encontram correlação na Carta Constitucional e estão classificados como direitos sociais. Afinal, a segurança é um direito amplo (art. 6º, caput), já o adicional de periculosidade representa um acréscimo remuneratório previsto explicitamente para os trabalhadores (art. 7º, XXIII). Mas, atente-se para o detalhe: o acréscimo remuneratório será devido "na forma da lei", o que nos remete à conclusão de que o benefício não é meramente intuitivo, exigindo explícita previsão legislativa.

Um outro ponto merece ser realçado: usufruir da segurança não constitui apenas um direito, para o qual não se exija cooperação. Como se trata de um direito social, a participação das personagens envolvidas nesse cenário é elemento fundamental para o alcance do direito.

Por isto, as ações que envolvem atividades de risco e que confluem para ameaçar o direito à segurança exige das pessoas envolvidas nesse ambiente o cumprimento de determinadas regras, sem as quais pode o Estado, inclusive, não autorizar o desenvolvimento de certas atividades econômicas.

Exemplo claro disso são as atividades desenvolvidas pelo sistema financeiro, cujo funcionamento depende de uma estrutura de segurança correspondente com parecer favorável do Ministério da Justiça (art. 1º da Lei n.º 7.102, de 20 de junho de 1983).

Este diploma legal (Lei 7102/83), ao tratar do disciplinamento da segurança para estabelecimentos financeiros, também regula o funcionamento de empresas particulares prestadoras de serviços de segurança (art. 2º) e, por conseguinte, a profissão do vigilante (arts. 15 e seguintes).

As especificações para o exercício da profissão de vigilante, aliás, constituem o diferencial para que este não se confunda com a ocupação de vigia.

Para ser vigilante é necessário ser brasileiro, ter idade mínima de 21 anos, ter cursado pelo menos até a quarta série, ser aprovado em curso específico de formação de vigilantes promovido por estabelecimento devidamente autorizado conforme reza a Lei 7102/83 (art. 20, I, c), ter sido aprovado em exames de saúde física, mental e psicotécnico, não ter antecedentes criminais e estar quite com as obrigações eleitorais e militares (art. 16).

Devidamente preenchidos estes requisitos, o vigilante terá direito ao porte de arma apenas quando em serviço, prisão especial por ato decorrente do serviço, entrega de uniforme que deverá ser custeado exclusivamente pela empresa empregadora e cujo uso somente se dará em efetivo serviço, além de um seguro de vida em grupo feito pela empresa empregadora (art. 19).

Entretanto, apesar do notório risco, os vigilantes não têm direito ao pagamento do adicional de periculosidade, ao menos por expressa previsão legal.

Nesse sentido, como vimos, dispõe o art. 7º, XXIII da Constituição. A posição da jurisprudência segue a mesma lógica interpretativa:

ADICIONAL DE RISCO DE VIDA - VIGILANTE - DEFERIMENTO A PROPÓSITO DO USO OBRIGATÓRIO DE ARMA DE FOGO NA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE - VIOLAÇÃO QUE SE RECONHECE CONFIGURADA. Atenta contra a literalidade do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal decisão favorável ao pagamento de adicional de risco de vida ao empregado exercente da função de vigilante, fundamentada unicamente no fato da utilização permanente de arma de fogo ao longo da execução do contrato de trabalho, como materialização do estado permanente de exposição do trabalhador ao risco da violência urbana. O art. 193 da CLT não se refere ao uso de arma de fogo como uma das condições de fato determinantes do pagamento da referida parcela, e o mencionado inciso XXIII do art. 7º constitucional, em sua parte final, prevê o pagamento do adicional em questão -na forma da lei-. Por conseguinte, forçoso reconhecer que não há previsão legal expressa para a concessão do adicional pela causa de pedir indicada na hipótese, qual seja: o uso permanente de arma de fogo.
Recurso de revista conhecido e provido.

(RR - 21853/2002-003-11-00.4 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 09/04/2008, 1ª Turma, Data de Publicação: 25/04/2008).

VIGILANTE - ADICIONAL DE RISCO DE VIDA - AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, II, E 7º, XXIII, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ao contemplar a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade, o art. 7º, XXIII, da Constituição federal deixa expresso que será nos termos da lei, dispositivo, portanto, de eficácia contida. Ora, a Lei nº 7.102/93, que regulamenta a atividade do vigilante, não o contempla com o direito ao referido adicional. Dessa forma, mostra-se inaceitável a conclusão do Regional, quando deferiu o adicional de risco de vida ao ora recorrido, que exerceu a função de vigilante, criando, assim, obrigação ao reclamado, carente de autorização legal ou contratual, em flagrante ofensa aos artigos 5º, II, e 7º, XXIII, ambos da Constituição Federal. Recurso de revista provido.

(RR - 26292/2002-006-11-00.9 , Relator Ministro: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 14/04/2004, 4ª Turma, Data de Publicação: 30/04/2004)

Convém sublinhar que a CLT trata do adicional de periculosidade em apenas uma situação: trabalho em contato com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado (art. 193). A norma celetista assegura o pagamento de 30 % sobre o salário, excluindo-se da base de cálculo as gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Em resumo, a incidência do percentual de 30 % recai apenas sobre o salário básico, excetuando-se a condição dos eletricitários (Súmula 191/TST: "O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do a-dicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial").

A jurisprudência trabalhista, por outro lado, admite que o valor pago a título de adicional de periculosidade seja adotado na base de cálculo para apuração de horas extras, mas não admite a incidência desse adicional sobre horas de sobreaviso, reputando que o risco é inexistente durante o tempo de aguardo (Súmula 132/TST).

O adicional de periculosidade (assim como o de insalubridade) pode ser requerido pelo sindicato representativo dos trabalhadores, na condição de substituto processual (Súmula 271/TST). E uma vez condenado o empregador, enquanto o trabalhador estiver em condições de risco, cabe à empresa inscrever o pagamento na folha de pagamento enquanto durar a situação de risco (Orientação jurisprudencial nº 172/SBDI-1/TST).

Como vimos, uma outra previsão legal para o pagamento do adicional de periculosidade reside na contemplação desse direito para os eletricitários (Lei n.º 7.369/85) e, ao contrário do que prevê o art. 193 da CLT, a base de cálculo engloba todas as parcelas de natureza salarial (OJ 279/SBDI-1/TST). Entretanto, não cabe o direito a tal adicional se o contato com o ambiente de risco se der apenas em caso eventual (OJ 280/SBDI-1/TST). A interpretação jurisprudencial de significado ampliativo à expressão "eletricitários", reputando assegurado o direito ao adicional a todos aqueles trabalhadores envolvidos no chamado Sistema Elétrico de Potência (OJ 324/SBDI-1/TST), estendendo-o, inclusive, para os conhecidos "cabistas" que atuam nos postes da cidade instalando linhas telefônicas e ligações de TV a cabo, por exemplo. Veja um caso ilustrado na jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADORA DO SERVIÇOS - SÚMULA Nº 331 DO TST
O acórdão regional está conforme à Súmula nº 331, item IV, do TST.
ATIVIDADE DE RISCO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - LAUDO PERICIAL - LEI Nº 7.369/85 - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 324 DA SBDI-1
1. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 324 da SBDI-1, -é assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica-.
2. Portanto, se o empregado desenvolve atividades de telefonia e trabalha próximo a instalações elétricas, podendo sofrer os riscos dessa atividade, cabível é a condenação ao adicional de periculosidade.
3. O art. 1º da Lei nº 7.369/85, ao afirmar que se destina ao -empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica-, não pode ser interpretado como se estivesse restrito à categoria dos eletricitários. Sua incidência ocorre também em relação àqueles cuja atividade lhes cause risco de vida ao entrar em contato com as proximidades da rede elétrica. É essa a interpretação adequada do art. 1º da Lei nº 7.369/85, combinado com o entendimento explicitado na Orientação Jurisprudencial nº 324 da SBDI-1.
REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
A matéria não foi ventilada no acórdão regional, tampouco foi objeto de prequestionamento em Embargos de Declaração, atraindo, portanto, o óbice da Súmula 297 do TST.
HORAS EXTRAS - MINUTOS RESIDUAIS
O Tribunal Regional não examinou a matéria acerca dos minutos residuais anteriores e posteriores à jornada normal, em face da Lei nº 10.243/01 e o artigo 58, § 1º da CLT. Assim, a matéria, tal como ventilada no Recurso de Revista, carece de prequestionamento, na forma da Súmula nº 297 do TST.
Recurso de Revista conhecido parcialmente e desprovido.

( RR - 1557/2003-007-03-00.7 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 15/10/2008, 8ª Turma, Data de Publicação: 17/10/2008)

SOLUÇÃO LEGISLATIVA.

Ao contrário do que ocorre com outros trabalhadores, que atuam no Sistema Elétrico de Potência, não há diploma legislativo similar que assegure, na legislação trabalhista comum (aqui excluídos os diplomas legais que disciplinam o serviço público), qualquer parâmetro que contemple o uso de arma de fogo.

Uma das soluções possíveis seria o ajuste por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, o que se daria dentro dos limites da autonomia privada coletiva.

Há registro de tal possibilidade de inserção de novos direitos, cuja eficácia estaria condicionada ao tempo de validade da norma coletiva:

1. ADICIONAL DE RISCO - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - VIGIA FERROVIÁRIO. Não fere o princípio da legalidade a decisão regional que, à vista do princípio isonômico constitucional, concede, no mês da substituição, adicional de risco, previsto em norma coletiva, a empregado que exercia a função de vigia ferroviário em substituição ao titular em férias, porquanto se o instrumento coletivo não prevê o pagamento do adicional na hipótese de substituição, também não o veda. Violação do art. 5º, II, da Constituição Federal não configurada. Revista da Rede Ferroviária Federal amplamente não conhecida. 2. sucessão de empregadores - CONTRATO DE ARRENDAMENTO - EFEITOS. A orientação prevalecente no Tribunal tem sido a de que a Ferrovia Centro-Atlântica é sucessora da Rede Ferroviária Federal, na medida em que um simples edital, atribuindo exclusivamente à Rede a responsabilidade pelo passivo trabalhista existente, não é capaz de alterar a força dos arts. 10 e 448 da CLT.
3. ATUALIZAÇÃO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. O critério a ser observado na atualização dos honorários periciais é aquele previsto na Lei nº 6.899/81, que dispõe acerca da correção monetária dos débitos oriundos de decisão judi-cial, e não o adotado para a correção dos débitos trabalhistas, pois a verba honorária não tem caráter alimentar. Revista da Ferrovia Centro-Atlântica parcialmente conhecida e provida.

(RR - 509844/1998.6 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 14/11/2000, 4ª Turma, Data de Publicação: 15/12/2000).

A segunda alternativa - e de solução definitiva - consistiria na introdução do benefício por meio de lei.

Tramita no Senado Federal o PLS 682/2007, de autoria da Senadora Serys Slhessarenko (PT-MT), propondo a inclusão do inciso V ao art. 19 da Lei n.º 7.102/83, com a seguinte redação:

"V - adicional de periculosidade de trinta por cento sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa."

Segundo noticiou o Senado Federal, o projeto-de-lei será o primeiro item da pauta de votação da Comissão de Assuntos Sociais daquela Casa Legislativa, a ser realizada na próxima sessão em 05/11/2008. e já conta com parecer favorável do seu relator, o Senador José Nery (PSOL-PA).

Quem quiser acompanhar a tramitação do PLS, no Senado, basta clicar aqui.

Espera-se que o benefício seja rapidamente introduzido para os vigilantes, corrigindo uma grave situação de distorção, pois há poucas profissões em que o risco de vida seja tão imediatamente posto a prova, como acontece com esta categoria, mormente num país onde a violência está sempre em nível alarmante. São esses trabalhadores que combatem os males de nossas Erínias.

Não se trata de analisar a questão sob a ótica de mais um benefício trabalhista, mas sim de valorizar adequadamente uma categoria que forma a primeira fila de resistência das violências voltadas em face do cidadão comum. São milhares de homens e mulheres que, em troca de uma forma de sobrevivência digna, sacrificam as suas vidas e o bem estar de suas famílias para assegurar o mais básico dos direitos sociais e que garante a nossa própria sobrevivência: a segurança.

Nada mais justo.

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Postado por Kleber Waki.

TRABALHO EM FOCO: O SURGIMENTO DO FGTS.

Como vimos na semana passada, com vistas a minar o sistema de estabilidade no emprego do trabalhador que contasse com dez anos de serviço ao mesmo empregador, através da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o famoso FGTS.

Aquela lei previa que o regime do FGTS seria opcional, competindo aos trabalhadores exercerem expressamente a escolha ou não por ele quando da contratação, estabelecendo também a possibilidade daqueles que se encontravam empregados na data de sua publicação, se o quisessem, migrarem, mediante opção expressa também, do sistema da CLT (que previa em caso de dispensa sem justa cauas o direito ao pagamento de uma indenização no valor de um mês de remuneração para cada ano ou fração superior a seis meses de trabalho e a proibição de ser despedido sem justa causa depois de dez anos) para o do Fundo.

Competia aos empregadores efetuar mensalmente em uma conta bancária vinculada em nome de seus empregados o depósito de 8% do valor da remuneração mensal que lhe fosse paga, os quais eram corrigidos monetariamente, inclusive de forma capitalizada. Esses 8% - é sempre bom lembrar, já que há alguma confusão no assunto – não são descontados dos valores a serem pagos ao trabalhador, como acontece com a contribuição previdenciária. Eles são integralmente suportados pelo patrão.

O empregado que optasse pelo regime do FGTS não teria mais direito àquela indenização calculada a base de remuneração por ano trabalhado e também não passaria a ser estável ao completar dez anos de serviço. Em contra-partida, ao ser dispensado sem justa causa, teria direito a movimentar (sacar) os valores depositados pelo seu patrão em sua conta vinculada, além de lhe ser paga uma indenização que era então de 10% do montante depositado na conta vinculada, devidamente atualizado. Havendo culpa recíproca na despedida, a indenização seria de apenas 5%.

Além disso, o optante pelo FGTS poderia sacar seus valores, mesmo que fosse sua a iniciativa da rescisão contratual, desde que visasse aplicação de capital em atividade comercial, industrial ou agropecuária; aquisição de moradia própria; aquisição de equipamento destinado a atividade de natureza autônoma; necessidade grave e premente, pessoal ou familiar e ainda casamento de empregada do sexo feminino.

Por outro lado, os recursos recolhidos ao Fundo eram utilizados para o financiamento da sistema nacional de habitação, na época coordenado pelo BNH – Banco Nacional da Habitação, sendo a principal fonte de recursos para programas habitacionais em todo o país.

O advento do regime do FGTS foi festejado pelo capital que, em detrimento da estabilidade decenal que engessava o direito de dispensar trabalhadores sem justa causa, passou a pressionar os trabalhadores para que exercessem a opção por ele. Naturalmente, a parte mais fraca na relação acabava tendo que ceder e, em troca da própria contratação, a imensa maioria das admissões passou a serem efetivadas com o opção pelo regime do FGTS. Ou seja: “Quer o emprego? Tem que optar pelo FGTS. Não quer optar? Contrato outro que queira.” O que era para ser uma opcional, na prática tornou-se obrigatório. Dizia-se, então, com um certo bom humor, que era “optatório”.

Com o passar dos anos, encontrar trabalhadores que ainda estivessem sujeitos ao antigo sistema da CLT era tão raro quanto a “mosca branca”, e a possibilidade de dispensar sem justo motivo o empregado ficou muito mais fácil, já que a parte principal da indenização já se encontrava depositada mesmo, em suaves parcelas mensais ao longo dos anos, sendo a empresa onerada – no momento da dispensa – com o pagamento de apenas mais 10% do que já recolhera.
Ainda que com algumas alterações pontuais, a convivência paralela dos dois sistemas (o da CLT e o do FGTS) permaneceu assim até a promulgação da Constituição de 1988, quando definitivamente foi banido de nosso ordenamento legal o primeiro deles, tendo sido estendido à generalidade dos trabalhadores brasileiros o sistema do FGTS, independentemente de opção, assegurando-se a estabilidade decenal apenas aqueles que houvessem adquirido tal direito antes da nova Constituição. A partir de 05 de outubro de 1988, todos os trabalhadores foram inseridos no regime do FGTS.

Por outro lado, a mesma Constituição estabeleceu ser direito tanto dos trabalhadores urbanos como rurais a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (art. 7º, inciso I). Só que a forma desta proteção ficou relegada a ser definida numa lei complementar que, passados mais de vinte anos, ainda não veio a lume.

De forma “provisória” (um provisório que, então, já se arrasta por mais de duas décadas), foi estabelecido que, enquanto não se regulamenta aquela proteção, esta fica limitada a majoração da indenização paga quando da dispensa sem justa causa, que passou dos 10% para 40% dos montantes depositados na conta vinculada do FGTS do trabalhador.

E a garantia de emprego? Essa ficou limitada a algumas situações excepcionais e por prazos determinados também, assunto que ainda abordaremos.

Ao final quero registrar meus sinceros agradecimentos a todos aqueles leitores e amigos que, por diversos modos (telefonemas, emails e pessoalmente) me cumprimentaram, participando da alegria pela minha inclusão na lista tríplice para nomeação ao cargo de desembargador federal do trabalho do TRT da 18ª Região. Obrigado a todos!

A coluna Trabalho em Foco é publicada, originalmente, todas as semanas no Diário de Catalão e escrita por Paulo Sérgio Pimenta, Juiz do Trabalho titular da Vara do Trabalho de Catalão.

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COMO FOI O 5º CONGRESSO INTERNACIONAL DA ANAMATRA REALIZADO NA ALEMANHA.

Nos últimos dias 13 a 17 de outubro de 2008 a ANAMATRA realizou o seu 5º Congresso Internacional, contando com a participação de magistrados da Justiça do Trabalho de todo o país.

O colega Platon Neto foi o único representante dos juízes goianos e elaborou um breve resumo das conferências proferidas. Conheça, a seguir, o relato das atividades desenvolvidas na Alemanha:

- Conferência “Os ajustes da Legislação trabalhista alemã frente à globalização”, Prof. Wolfgang Däubler, Universidade de Bremen

Resumo

Em brilhante palestra, o Professor Däubler definiu o papel da Alemanha no mundo atual. Disse que a crise financeira acabou de demonstrar como estamos num mundo globalizado.

Passo a relatar o que foi afirmado pelo renomado Professor.

O direito trabalhista costuma se interessar mais pelo lado econômico. Poucos países impõem restrições à entrada de produtos estrangeiros. No mundo contemporâneo, medidas de política social não podem mais ser justificadas pelo medo do comunismo.

O mundo é atualmente unipolar.

A ONU tem um papel importante na integração, mas estamos a anos-luz de um governo mundial. Sobre a produção e comércio de produtos, não existe uma regra única mundial, não existem impostos e direitos mundiais. Existem regras sobre a proibição de trabalho infantil e/ou degradante, mas que não chegam a certos países. A idéia de criar regras mundiais chega a poucos setores.

Acerca dos custos salariais, a definição sobre o valor do salário não passa pelo custo do trabalho por unidade de tempo, mas passa quase sempre pelo custo da produção. Países com elevado índice de produtividade podem pagar salários melhores. E se a empresa não pode pagar salários melhores, acaba por contratar mão de obra mais barata ou tem que melhorar o seu maquinário. Essa situação gera uma desregulamentação para diminuir os custos da produção, possibilitando melhores lucros. Assim, acaba ocorrendo um aumento no número de trabalhadores atípicos terceirizados, autônomos, por tempo parcial, etc. Esses trabalhadores não recebem férias. Isso tudo revela que a mão de obra possui um caráter de mercadoria.

Como alternativa a esse problema, as empresas alemãs costumam fundar sucursais no exterior para aproveitar das melhores condições de outros países. Mas antes costumam se perguntar: Há mão de obra qualificada à disposição? Há energia e transporte para todos? O local é seguro para seus dirigentes? O governo e os órgãos governamentais consideram empresas estrangeiras como simplesmente exploradoras? Para que haja a transferência de uma unidade de produção para fora dos limites fronteiriços da Alemanha, é necessário que se atenda a todos estes requisitos.

Para os empregados, fica a questão em caso de dificuldade econômica da empresa: perde-se o emprego ou reduz-se o salário em um percentual razoável, de aproximadamente 30%? Esta é uma questão a ser enfrentada pelos sindicatos profissionais.

E a greve é um mecanismo de defesa complicado. Para o empregado, muitas vezes é melhor passar despercebido, pois quem não chama a atenção corre menos risco de perder o emprego.

Na Europa, existem comissões de trabalhadores que cuidam desses assuntos.

Quando se trata de mão de obra extracomunitária surgem outros problemas. Geralmente, os estrangeiros se prestam a serviços domésticos, diferentemente dos trabalhadores hóspedes. Inexiste tratamento salarial isonômico entre trabalhadores estrangeiros e nacionais. Ou se tratam de imigrantes ilegais ou de trabalhadores convidados por patrões nacionais.

Normalmente, existe uma diferença salarial enorme entre estrangeiros e nacionais.

Existem ainda outros problemas: a concorrência internacional, o envelhecimento da população e a redução dos benefícios assistenciais. Essas circunstâncias acabam forçando uma política de negociação salarial. Como conseqüência, há uma diminuição do padrão de vida.

Evidentemente, surgem problemas jurídicos. Mas o marco jurídico não tem tanta importância.

Havendo necessidade de negociação salarial, muitos empregados optarão pela redução salarial se tiverem que perder o emprego.

O Tribunal Federal do Trabalho criou um contrato coletivo de trabalho, ou contrato social, mediante o qual os trabalhadores que se encontram nessas hipóteses recebem salários por três anos.

Com incentivos, as empresas vão pensar duas vezes antes de enviar seus trabalhadores para fora ou criar problemas sociais.

Mas normalmente a discussão não é travada pelos tribunais.

E o instituto da co-gestão? Trata-se de um grupo de trabalhadores que possuem direito de informação e participação nas decisões da empresa com direito a veto. Se não chegam a um consenso, a questão é passada à Comissão de Arbitragem.

E se a decisão é tomada no exterior?

O Professor citou um exemplo.

Uma empresa americana na Alemanha enviou e-mails diretamente aos empregados para indagar sobre a situação dos obreiros na empresa. Todavia, na Alemanha, só se pode fazer uma enquete se houver concordância do grupo de co-gestão.

O Tribunal Regional de Frankfurt entendeu que a filial na Alemanha é que deveria cuidar da situação e prevaleceu o direito do grupo de co-gestão em relação à multinacional.

Os custos devem ser sempre assumidos pela empresa. Outro exemplo foi mencionado pelo palestrante. Um empregado precisou fazer uma viagem de Munique a Viena para tratar de assuntos da empresa. Esta não arcou com os custos do deslocamento. Entretanto, o Tribunal do Trabalho condenou a empresa a pagar as despesas considerando que a viagem era necessária aos serviços e que os custos do trabalho devem ser suportados pela empresa.

Quanto ao direito de participação dos trabalhadores, a chamada co-gestão, uma pesquisa feita na Europa mostrou que a influência dos trabalhadores na informatização e na introdução de novas tecnologias gera aumento da produtividade empresarial. A democracia e a maior participação dos empregados nas decisões da empresa são quase sempre favoráveis.

No tocante à subsistência do trabalhador, foi dito que não é salutar que o obreiro ocupe todo o seu tempo com tarefas obrigatórias. Quem trabalha 10 horas por dia num serviço obrigatório, acaba estafado e não tem mais energia para idéias criativas e inovadoras após a 10ª hora. Contudo, alguns empregadores vêem essas discussões como uma ameaça. A solução alternativa a uma co-gestão seria a existência de ombudsman, que seria uma pessoa de fora para receber idéias inovadoras.

Internacionalmente, a disputa de mercados e as definições dos valores salariais são questões complexas. Em Mumbai (ou Bombaim), na Índia, os trabalhadores de uma fábrica têxtil recebiam 150 dólares para laborar numa determinada empresa. No Sri Lanka, os trabalhadores de uma fábrica equivalente recebiam apenas 50 dólares. Diante da possibilidade de transferência da empresa para o Sri Lanka ou outro local, os operários da Índia acabaram aceitando condições salariais inferiores.

Quais seriam, então, as soluções? A primeira seria que as questões mais relevantes fossem tratadas pelas Convenções da OIT, que possui a função de isolar normas centrais do trabalho da dinâmica do mercado internacional. Todavia, sói ocorrer de as Convenções não serem aceitas pela maior parte dos países.

Existem importantes Convenções, como a 87 e a 98, que não foram ratificadas pelo Brasil e por diversos países.

A OIT costuma se ocupar de questões ligadas aos padrões fundamentais de trabalho, como a proibição de formas degradantes de trabalho, labor infantil, etc., e infelizmente, é o que pode ser feito no momento.

E, além disso, as decisões da OIT não possuem efeito vinculante.

Outras soluções estariam ligadas aos mecanismos internacionais de valorização do trabalho. Instrumentos interessantes poderiam ser lançados, como cláusulas sociais, que poderiam prever a redução de tarifas alfandegárias caso fossem observadas em determinado país todas as condições mínimas de trabalho. Isto existe na Europa, mas não na OMC. Tal redução pode ser aplicada ao Estado que cria normas fundamentais de trabalho, transpondo-as para o ordenamento interno e as pratica. Já se cogita aplicá-la à Bielo-Rússia.

No âmbito do NAFTA, através de processos internacionais, os países podem ser forçados a observar regras fundamentais de trabalho. Todavia, os EUA sempre fogem das regras criadas por terceiros. Isto é claramente revelado quando deixam de reconhecer as decisões do Tribunal Penal Internacional.

- Comentário: “Realidade e Necessidade de Reforma das Relações de Trabalho na Alemanha Hoje – Uma visão social democrática à prática”, Deputado Josip Juratovic, Membro do Parlamento Alemão
Participou também da abertura o membro do Parlamento Alemão, Deputado Juratovic. Ele contou ser um trabalhador imigrante oriundo do chão da fábrica e que representa os trabalhadores no parlamento.

Disse que trabalhou numa indústria tradicional, a AUDI. Fez parte da Comissão de trabalhadores, que lutava para evitar a transferência de empresas. Informou que a AUDI pertence à Volkswagen e que ambas enfrentam forte concorrência no mercado.

Num caso que narrou, a SIEMENS, diante de uma crise, propôs redução salarial ou perda de emprego. O Presidente da Comissão de Trabalhadores acabou cedendo. Outras empresas copiaram o modelo.

O Deputado informou que os contratos coletivos aplicam-se a 30% dos trabalhadores. E 70% possuem apenas a proteção mínima legal.

Em relação à União Européia, segundo o Deputado, existe uma União Econômica, uma União Monetária, um Acordo sobre fronteiras, mas falta União Social para que o carro “tenha quatro rodas”.

Um projeto de lei previsto para entrar em vigor a partir de 01/01/09 prevê liberdade de circulação para pessoas com 3º grau completo e com um salário de no mínimo 60.000 euros/ano.

Não existe lei na Alemanha que preveja o direito do imigrante de receber um salário mínimo.

Encerrados os pronunciamentos, passou-se a fase das perguntas.

Foram apresentadas diversas questões.

Este congressista formulou a seguinte pergunta:

Quais os benefícios previdenciários e como funciona a contagem de tempo de serviço para aposentadoria do trabalhador que labora fora de seu país de origem? Existem regulamentação e preocupação dos Estados Comunitários a respeito do tema?

O Professor Däubler respondeu que o trabalhador destacado (que trabalha fora das fronteiras alemãs) possui direito aos benefícios do sistema alemão no período de seis meses. Além deste tempo, é necessário haver um Tratado Bilateral garantindo a contagem de tempo do serviço no exterior. Um problema sério é a ocorrência de um acidente do trabalho fora do país. Nesse caso, normalmente a pessoa “desaparece”, sendo alijada do sistema, tendo que se virar para resolver o seu problema ou retornar a seu país.

Outra questão importante feita aos expositores foi sobre a terceirização.

Segundo os palestrantes, a lei alemã é permissiva. Inclusive permite a terceirização sem necessidade de consentimento da comissão de trabalhadores. Ou seja, não passa pela co-gestão. A comissão somente é acionada em casos muito graves, como, por exemplo, se está em risco o emprego de muitos trabalhadores. O contratante se responsabiliza pelos danos em caso de acidente do trabalho. Já na Suécia, para a terceirização tem que haver autorização do sindicato competente. O pressuposto é que parte dos empregados de uma determinada empresa será cortada para dar lugar a empregados contratados por terceiros. Por isso, é necessária a autorização, diante dos prejuízos causados aos trabalhadores.

Os palestrantes também esclareceram que somente 8% dos casos apresentados à Justiça do Trabalho chegam à sentença. O restante, 92% dos casos, são solucionados através de outras formas, sobretudo por acordo. Normalmente, as sentenças decidem as questões fáticas e discutem o direito. Demonstram contradições na bibliografia especializada e procuram solucioná-las.

Os juízes têm grande preparo e costumam fazer conferências. Também costumam ter uma preparação continuada, com professores universitários e profissionais com conhecimento prático.

-Conferência: “O Poder Judiciário Alemão e o Controle de Constitucionalidade”, Juíza Gertude Lübbe Wolff, Juíza do Tribunal Constitucional Federal

Resumo da Conferência da Juíza Wolff

O Tribunal não possui o papel precípuo de controlar a Constituição, mas sim se a Constituição é respeitada ou não. O Tribunal Constitucional Federal faz um controle das normas de forma concreta. Pode proibir partidos políticos quando ferem a Constituição. Se uma pessoa se sentir lesada nos seus direitos fundamentais, pode apresentar uma Reclamação Constitucional ao Tribunal Constitucional Federal, desde que já tenha passado pelas três instâncias.

No ano de 2007, foram apresentadas 6005 reclamações constitucionais. O acesso ao Tribunal Constitucional Federal é relativamente fácil. Não há necessidade de advogado para recorrer ao Tribunal Constitucional Federal, mas nas outras três instâncias sim.

A juíza do Tribunal Constitucional Federal contou que um detento escreveu uma carta à mão e juntou cópias das decisões de primeira, segunda e terceira instâncias.

Disse que o Tribunal Constitucional Federal é um tribunal popular. É antagonista do Legislativo e do Executivo. Muitas vezes as decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão se transformam em leis. E tem muito prestígio junto à população.

No Tribunal Constitucional Federal Alemão, os órgãos colegiados são chamados de Senados, com 16 juízes. Têm Câmaras com 3 juízes. As decisões são sempre por unanimidade, já que as Câmaras podem revogar sentenças das Cortes Superiores.

Às vezes nas Câmaras não existem nem mesmo sessões solenes de julgamento. Muitas vezes podem acontecer acordos informais, até mesmo nos corredores. E os juízes apenas assinam as decisões.

Não existe muita discricionariedade. Existem preceitos e regras que são observados.

O Tribunal Constitucional Federal interpreta a Constituição de uma forma que o cidadão não sofra perda dos direitos fundamentais. A lei, se interpretada de forma errônea por ato soberano do Judiciário, é aplicada pelo Tribunal, a fim de preservar os direitos fundamentais.

Pode também declarar leis inconstitucionais. Desta forma, interfere no Legislativo e por isso seria ademocrático. Para a palestrante, isso não significa uma concorrência com o Legislativo e sim uma salvaguarda dos direitos de liberdade. Assim, por um lado o Tribunal Constitucional Federal defenderia as regras do jogo e por outro lado interferiria nas prerrogativas do legislador.

A juíza contou que o Tribunal Constitucional Federal surgiu após a ditadura nazi-fascista. Buscou-se, com sua criação, evitar o pior, possibilitando um controle do risco originado pelos Poderes Executivo e Legislativo.

A palestrante disse que a metodologia da interpretação constitucional leva em conta o elemento teleológico.

Por fim, disse que para a defesa da família não se deve cobrar custas processuais.


-Pronunciamento da Presidente do Tribunal Federal do Trabalho, Dra. Ingrid Schmidt Resumo

A presidente iniciou dizendo que o Tribunal Federal do Trabalho possui uma função plasmadora. Muitas vezes tem de aplicar conceitos jurídicos indeterminados e de preencher lacunas.

Sobre o direito trabalhista, disse que alguns direitos estão previstos na Lei Fundamental. Acrescentou que a sociedade moderna possui grande demanda legislativa. Sobre a tutela jurisdicional, afirmou que a decisão deve ser garantida em tempo hábil. Deve haver juízes qualificados e legislação processual. Também deve existir apropriado suporte de informática.

Na Alemanha, existem aproximadamente 39 milhões de pessoas trabalhando. São 996 juízes para atender a uma demanda de cerca de 614.000 ações por ano na instância. Do total, 40% das ações dizem respeito às demissões em caso de contrato indeterminado. 98% dos autores são empregados. Do total de processos, apenas 7,7% chega à sentença. Praticamente todo o restante é solucionado por meio de conciliação. 97% dos conflitos são resolvidos rapidamente, no primeiro ano, quase sempre relativos a questões salariais e despedida.


- Apresentação “Organização da Justiça do Trabalho na Alemanha”, Juiz Mario Eylert, Tribunal Federal do Trabalho Resumo
O juiz do Tribunal Federal do Trabalho, Dr. Eylert, explicou o funcionamento do Judiciário Trabalhista Alemão. Disse que, na Alemanha, existem cinco Justiças Especializadas: Cível, Administrativa, Fazendária, Trabalho e Previdência Social.

Na primeira instância trabalhista, existem tribunais com um juiz togado e dois classistas. Na segunda instância, existem tribunais estaduais que reanalisam as questões de fato. Em última instância, no Tribunal Federal do Trabalho, são examinadas apenas questões de direito.

A Alemanha possui Estados Federados. São 18 Tribunais do Trabalho em 16 Estados. Ao todos, são 121 tribunais de primeira instância espalhados conforme a unidade demográfica.

A primeira instância da Justiça do Trabalho funciona com um togado e dois classistas. O Tribunal Regional do Trabalho também conta com um togado e dois classistas em suas Câmaras, já o Tribunal Federal do Trabalho com três togados e dois classistas em suas Câmaras chamadas de Senados.

O juiz togado é vitalício. O vínculo do juiz é específico. É funcionalmente independente. Sua remuneração é prevista num regime especial. Para se tornar juiz, o candidato deve ser bacharel em direito e superar dois exames de Estado. A aposentadoria compulsória se dá aos 65 anos, mas existe proposta para aumentar a idade para 67 anos. Os classistas são nomeados pelos dirigentes sindicais. Não precisam de experiência jurídica, exceto nas segunda e terceira instâncias.

Os juízes togados exercem função judicante de forma plena. Têm maior influência na jurisprudência do que os classistas. Matematicamente é possível que os classistas vençam num julgamento, mas normalmente vence o melhor argumento, que de regra é do juiz togado.

Existe uma particularidade do processo do trabalho. A conciliação é feita diretamente com o juiz togado, o que não ocorre nos demais ramos.

Do total de aproximadamente 650 mil ações por ano, cerca de 20 a 25.000 chegam aos tribunais de segunda instância com os recursos e na terceira instância chegam cerca de 1.000 processos por ano.

Os trâmites processuais vêm sendo adaptados há quase cem anos. Levam-se em conta as especificidades do processo trabalhista.

Os princípios do processo trabalho são basicamente três: 1) justiça barata; 2) celeridade e 3) simplicidade. Existem regras processuais abarcando estes princípios. O processo tem a função de conciliação e arbitragem.

A audiência de conciliação é obrigatória. O juiz chama a atenção sobre as vantagens da conciliação.

As custas, no processo trabalhista alemão, são bem menores que nas outras áreas.

Os vencedores não pagam as custas dos vencidos.

Cerca de 300 a 350.000 processos são solucionados nos dois primeiros meses o que representa aproximadamente 60% das ações.

Um julgamento final nas três instâncias é alcançado em dois ou três anos.

A terceira instância exerce um papel de uniformização da jurisprudência. Busca descobrir os vícios nos julgamentos de primeira e segunda instâncias. No Tribunal Federal do Trabalho funcionam 10 Senados, que são divididos por matérias. Exemplo: o 1º Senado decide causas relativas à rescisão contratual. Em cada um, atuam 3 togados e dois classistas. O juiz togado do Tribunal Federal do Trabalho deve ter no mínimo 35 anos e notável conhecimento jurídico e é eleito pela Comissão de Juízes e pelo Parlamento. O Ministro do Trabalho e da Justiça participa da eleição.

O Presidente do Tribunal e demais juízes possuem assistentes científicos. Os Senados funcionam em Plenos ou Senados. O Pleno é conhecido como o Grande Senado da Arbitragem.

TRABALHO EM FOCO: GARANTIA DE EMPREGO.

Dentre as maiores preocupações do Direito do Trabalho ao longo da história sempre se destacaram os mecanismos de proteção ao emprego, a par da geração de novos postos de trabalho, através dos quais fosse assegurada alguma tranquilidade ao trabalhador que depende de sua manutenção para obter tanto seu sustento pessoal, como o de sua família.

Daí que, como a coluna já abordou anteriormente, a presunção seja de que o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado – até porque o trabalhador dele precisará sempre e, da mesma forma, o capital sempre necessitará de mão-de-obra - admitindo-se contratos com vigência pré-fixada apenas excepcionalmente e diante de peculiaridades que o justifiquem, tudo como forma de ser coibida a rotatividade como mero meio de redução dos custos das empresas.

Ademais, a legislação – tanto a brasileira como a de muitos outros países, também de cunho protetivo da parte economicamente mais fraca na relação contratual - sempre procurou onerar a despedida imotivada de iniciativa patronal, como forma de dissuadir o empregador da idéia de reduzir gastos mediante a substituição de seus colaboradores mais antigos por outros que se disponham a fazê-lo mediante um salário menor.

Por isso que a CLT, desde sua entrada em vigor, em 1943, dispunha ser “assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa” (artigo 477), bem como que a “indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses” (artigo 478).

Assim, se um determinado trabalhador auferisse remuneração mensal de R$1.000,00 e viesse a ser despedido sem justa causa (isto é, sem haver dado motivo) após três anos e sete meses de trabalho, teria direito a receber por causa da demissão uma indenização no valor de R$4.000,00 (R$1.000,00 por cada ano completo de trabalho e mais R$1.000,00 pelos sete meses, já que estes são fração de ano superior a seis meses).

E mais: a CLT também previa que o “empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas” (artigo 492). Ou seja, completados dez anos de trabalho ao mesmo patrão, aquele empregado se tornava estável e, como tal, não poderia mais ser despedido sem que houvesse dado motivo à rescisão. Somente poderia ser dispensado por justa causa.

Além disso tudo, para que pudesse se concretizar a dispensa por justa causa do empregado estável, cabia ao empregador suspender o contrato (como já vimos: não há prestação de serviços, mas também não há pagamento de salários) e ajuizar uma ação perante a Justiça do Trabalho, denominada “inquérito para apuração de falta grave”, na qual deveria provar o fato e/ou conduta imputados ao trabalhador.

Provada a justa causa, a Justiça do Trabalho é que declarava a extinção do contrato, ao passo que se não fosse provada, determinava-se a reintegração do empregado, que então voltava a trabalhar e ainda recebia os salários atrasados de todo o período em que ficara afastado do serviço durante o curso do processo.

Caso a reintegração não fosse aconselhável (em virtude do alto grau de incompatibilidade resultante da discussão entre as partes, especialmente quando se tratava de empregador pessoa física ou empresas de pequeno porte, carecendo o trabalhador de ambiente minimamente sadio para o desempenho de suas funções) ou mesmo fosse impossível (na eventualidade da empresa deixar de existir ou mudar-se, por exemplo), facultava-se ao juiz converter a reintegração em indenização que, então, seria o dobro do valor daquela prevista para o trabalhador não estável (ou seja, duas remunerações mensais para cada ano de trabalho ou fração igual ou superior a seis meses).

O leitor atento já terá percebido o quão caro era despedir um trabalhador – ainda que não estável - naquele sistema, o qual exigia do empregador o dispêndio de uma quantia elevada e para a qual, na maioria das vezes não dispunha de reservas financeiras. Sendo estável, então, nem se fale... o risco real de não lograr êxito na prova da justa causa expunha o empregador a suportar o pagamento de um longo período de suspensão do contrato no qual não obtivera a contra-partida da prestação dos serviços ou o pagamento em dobro da indenização por ano de trabalho.

Em consequência, o bom e fiel trabalhador - aquele que permanecia mais de dez anos contribuindo para o enriquecimento do seu patrão - era brindado com a garantia de que, desde que não cometesse alguma falta grave, poderia ficar tranquilo que seu emprego e, por conseguinte, as condições para o sustento de sua família dignamente, não lhe faltariam.

Esta situação perdurou até 1966, quando a pressão política do capital começou a virar o jogo com a criação do FGTS mediante a Lei nº 5.107/66, que veio a minar o sistema de garantia de emprego em nosso país. E o desenrolar dessa história – de triste final - nós continuaremos a ver na próxima semana. Até lá.

A coluna Trabalho em Foco é publicada, originalmente, todas as semanas no Diário de Catalão e escrita por Paulo Sérgio Pimenta, Juiz do Trabalho titular da Vara do Trabalho de Catalão.

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LANÇADA A VERSÃO 3.0 DA SUÍTE OPEN OFFICE.

Já está disponível para download - e em bom português - a nova versão (3.0) da suíte Open Office.

Dentre as novidades, está o fato de que a suíte agora também pode ser diretamente instalada em computadores Mac OS X. O programa também é compatível com documentos no formato OOXML (Microsoft).

Uma das novidades é a exibição de uma tela de opções (figura acima).

Quem quiser conhecer todas as novidades, clique aqui (em inglês). Para ver em português as alterações ocorridas, sugiro visitar o "Tira-Dúvidas", de Fernando Panissi, hospedado no G1, e dar uma lida no post publicado no dia 21/10/2008.

O download da suíte pode ser feito no site da Comunidade BROFFICE. Diante do elevado volume de downloads, o site pode apresentar congestionamento nos primeiros dias.

Aproveito a nota para destacar que a reforma ortográfica causará, de imediato, um impacto nos programas de verificação ortográfica instalado nos computadores. O Open Office saiu na frente e oferece, também para download, o programa VERO, que promove a correção segunda as novas regras ortográficas recentemente aprovadas. Saiba mais aqui (em reportagem da Folha de S. Paulo) e conheça o programa aqui.

TRABALHO EM FOCO: VINTE ANOS DA NOSSA CONSTITUIÇÃO.

No último dia 05 de outubro, obscurecido pelas eleições municipais realizadas em quase todo o país, completaram-se vinte anos da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil que - ao procurar conciliar todos os anseios das mais diversas correntes ideológicas do nosso povo, no afã de nunca mais se ver mergulhado no regime de exceção que perdurou por outros vinte anos de usurpação militar do poder - veio a ser denominada pelo “Senhor Diretas”, o saudoso Dr. Ulysses Guimarães, de “Constituição Cidadã”.

Dentre as muitas novidades de seu texto, destaco a forte constitucionalização do Direito do Trabalho, mediante não só o surgimento de novos direitos assegurados à classe trabalhadora, como também a inserção em seu conteúdo de direitos já consagrados pela legislação comum (conhecida como ordinária) que, passando a merecer a proteção constitucional, tiveram dificultada sua posterior supressão.

Neste sentido, o Título II da Constituição, intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, tem um Capítulo dedicado aos “Direitos Sociais”, arrolados nos artigos 6º a 11, sendo que o 7º elenca em 34 itens (denominados incisos) os “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Já o artigo 8º disciplina a estrutura sindical e a negociação intermediada pelos sindicatos com vistas ao estabelecimento de condições de trabalho, privilegiando a liberdade dos sindicatos, assegurando-lhes a imunidade à intervenção estatal, tão comum no regime anterior. Por seu turno, o artigo 9º reconhece o exercício do direito de greve que, de crime passa ao status de garantia constitucional.

No âmbito dos direitos individuais dos trabalhadores, podemos citar como novidades: extensão do regime do FGTS à generalidade dos trabalhadores (antes exigia-se uma adesão ao regime, mediante expressa opção); criminalização da retenção dolosa do salário; desvinculação da participação nos lucros das empresas da remuneração do trabalhador; redução da jornada máxima semanal de trabalho de 48 para 44 horas; jornada de seis horas para trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação em sentido contrário com o sindicato; unificação e majoração do adicional de horas extras para 50%; acréscimo de 1/3 na remuneração das férias anuais; licença-paternidade; alteração do prazo de prescrição para ajuizamento de ações que visem a cobrança de direitos trabalhistas, que passou a ser de cinco anos na vigência do contrato, limitados a dois anos após sua extinção e igualdade de direitos entre trabalhadores urbanos e rurais.

Entretanto, passados vinte anos, várias disposições do artigo 7º, ainda não podem ser aplicadas pelo fato de ser necessária sua regulamentação através das chamadas leis infra-constitucionais (complementares ou ordinárias), muitas das quais tramitam pelos escaninhos do Congresso Nacional que – propositadamente ou não – permanece omisso na sua obrigação de dar cumprimento pleno à vontade do Constituinte.

Geralmente são temas complexos e espinhosos, que dividem as forças políticas, impedindo um mínimo consenso, prejudicando a população que fica privada da plenitude de seus direitos.

Dentre eles há a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa que, por enquanto, ficou limitada à imposição de pagamento de indenização (conhecida por todos como multa) no valor de 40% do montante depositado na conta do FGTS; a proporcionalidade ao tempo de serviço do período do aviso prévio, sendo atualmente de 30 dias para todos e o adicional de atividade penosa, sendo que por enquanto temos apenas aquele previsto para as atividades insalubres e perigosas.

Esperamos que não sejam necessárias duas outras décadas para que o Congresso Nacional cumpra seu papel, o que também em boa parte depende de nossa atuação como eleitores, seja na hora da escolha de nossos representantes no Legislativo, elegendo senadores e deputados federais que efetivamente tenham compromisso com o exercício da função, seja no acompanhamento de sua atuação com a cobrança de cumprimento da missão que se dispuseram a realizar.

A coluna Trabalho em Foco é publicada, originalmente, todas as semanas no Diário de Catalão e escrita por Paulo Sérgio Pimenta, Juiz do Trabalho titular da Vara do Trabalho de Catalão.

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TRABALHO EM FOCO: FALTAS AO SERVIÇO.

Certamente, dentre os maiores transtornos que podem ser causados pelo trabalhador à empresa onde trabalha estão as faltas inesperadas que, ao surpreenderem o patrão, o impedem de programar a substituição, suprindo aquela ausência, causando-lhe, fatalmente, prejuízos, nem que sejam apenas os decorrentes da diminuição da produção.

Mas, as faltas podem ser justificadas ou não. E não o sendo, além de perder o trabalhador o pagamento daquele dia, perderá também a remuneração do repouso semanal (como a coluna já abordou ao tratar do repouso remunerado), bem como o volume de ausências ao longo do período aquisitivo das férias pode interferir na quantidade de dias que estas possuirão (assunto que também já foi objeto de explicação da coluna).

Ademais, a contumácia em faltar ao serviço sem motivo justificado pode autorizar o empregador a dispensar o trabalhador por justa causa, caracterizando a chamada desídia, que é o desinteresse do trabalhador evidenciado pela sucessão contínua de pequenas faltas sem o ânimo de emenda e que tornam insuportável a manutenção do contrato de trabalho. E, ao ser despedido por justa causa, o trabalhador se vê privado de uma série de benefícios, dentre os quais o saque do FGTS depositado e a percepção do seguro-desemprego.

Porém, há as faltas ao serviço que são admitidas pela própria lei como justificadas e que, portanto, não autorizam o desconto do pagamento do dia e do repouso, nem podem ser consideradas para a definição da quantidade de dias de férias que gozará o empregado.

Vejamos, pois, quais são.

O empregado poderá faltar um dia a cada doze meses para realizar doação voluntária de sangue, desde que a comprove.

Em caso de falecimento de cônjuge - esposa, marido ou companheiro(a) em união estável, que como tal é equiparada constitucionalmente ao matrimônio – ascendente, descendente, irmão ou pessoa que viva sob sua dependência econômica, fica autorizado o trabalhador a faltar ao serviço por dois dias consecutivos.

Para providenciar seu alistamento eleitoral, pode o empregado faltar também por dois dias, sendo que neste caso poderão ser consecutivos ou não.

Por ocasião do seu casamento, tem direito o trabalhador a faltar três dias consecutivos, ao passo que quando do nascimento de filho, a mãe trabalhadora gozará da licença-maternidade (120 dias, prorrogáveis mediante adesão da empresa, conforme recente alteração legislativa) enquanto o pai terá a licença-paternidade, que será de cinco dias corridos.

Há outras situações em que as faltas se justificam pelo tempo que seja necessário, não tendo a lei definido quantidade ou limite de dias.

São elas: cumprimento das exigências do serviço militar obrigatório (os homens sabemos o quanto é burocrático o alistamento, exigindo diversos comparecimentos, muitas vezes sempre em locais diversos e horários impróprios); realização de provas de exames vestibulares para ingresso em estabelecimento de ensino superior; sempre que houver necessidade de comparecimento em ato judicial, seja como parte, perito ou testemunha; e, por fim, quando o trabalhador for representante de entidade sindical e for participar de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

Além dessas hipóteses, certamente o empregado terá justificada as faltas motivadas por doença, desde que devidamente atestadas por médico e, quanto aos primeiros quinze dias, abonadas pelo serviço médico da empresa (se o possuir) ou por ela mantido mediante convênio.

Interessante destacar que, no caso de doença, os afastamentos de até quinze dias são suportados pela empresa, que deverá remunerar esses dias como se trabalhados fossem. A partir do 16º dia de afastamento, a Previdência Social, mediante a habilitação do trabalhador ao benefício do auxílio-doença, assume a remuneração, desonerando o empregador. Ocorre então a denominada “suspensão do contrato de trabalho”, em que os seus sujeitos (trabalhador e patrão) ficam desobrigados de suas obrigações basilares, quais seja, prestar serviço (o empregado) e pagar salários (o empregador).

Durante a suspensão, o contrato não poderá ser rescindido e, cessando sua causa, o contrato volta a ter vigência normal. Mas este já seria outro assunto...

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