LEGISLAÇÃO & DIREITO: OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NO PROCESSO DO TRABALHO

Rui Barbosa, em retrato de Portinari

A regra geral é de que, para propor uma ação, o cidadão precisa se fazer assistido por um advogado pois, a rigor, apenas ele detém a chamada capacidade postulatória, considerada um pressuposto processual (isto é, um antecedente essencial sem o qual o processo não se constitui e/ou se desenvolve de maneira válida e regular). Confira, no Código de Processo Civil - CPC, o art. 36.

Em algumas poucas hipóteses o cidadão poderá iniciar um processo judicial sem a assistência de um advogado. Vamos aos exemplos: a) nos Juizados Especiais Cíveis (art. 9º da Lei n.º 9.099/95 e para as causas de até vinte salários mínimos. Acima desse valor, a assistência do advogado é obrigatória); b) na Justiça do Trabalho (art. 791, CLT – acesso amplo, independente do valor da causa, para ações individuais e coletivas, quer como autor ou réu na demanda).

No julgamento da ADI 3.168, no entanto, o STF asseverou que nos juizados especiais criminais a presença do advogado é obrigatória, a despeito do que previu a Lei 10.259/01 (que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais).

Com o advento do novo Estatuto da OAB (EOAB - Lei n.º 8.906/94), tentou-se implementar a capacidade postulatória para todos os tipos de processos judiciais (art. 1º do EOAB). O artigo, no entanto, foi declarado como inconstitucional pelo STF (confira ADI n.º 1.127-DF).

Mesmo não sendo obrigatório, é razoável concluir que contando o cidadão com a assistência de um profissional habilitado, suas chances para postular, provar e receber o que lhe é de direito aumentam, já que o processo continua sendo uma peça técnica a começar pelo rito de tramitação.

Ainda segundo a regra geral, caberá ao vencido na causa arcar com os chamados honorários advocatícios de sucumbência (art. 20, CPC), que serão fixados pelo juiz.

Mas, como ficam os honorários advocatícios no processo do trabalho, no qual é assegurado às partes o livre direito de postulação (conhecido como jus postulandi)?

A jurisprudência trabalhista consolidada nas Súmulas 219 e 329, editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) são claras quanto ao assunto:

Nº 219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)
II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970. (ex-OJ nº 27 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

Nº 329 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

As Orientações Jurisprudenciais de n.ºs 304 e 305 da SBDI-1/TST, reiteram a exigência dos requisitos da Lei n.º 5.584/70 para o reconhecimento da assistência judiciária apta a produzir a condenação em honorários de sucumbência:

Nº 304 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO. DJ 11.08.03.
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).

Nº 305 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.03.
Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

A limitação ao percentual de 15 % decorre da Lei n.º 1060/50 (art. 11, § 1º) e é assim interpretado na jurisprudência trabalhista:

Nº 348 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950. DJ 25.04.2007.
Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

É preciso registrar que, apesar de haver súmula dispondo sobre o assunto, o tema ainda não se encontra pacificado entre os operadores de direito. A 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada em Brasília no ano de 2007 aprovou diversos enunciados, dentre os quais destaca-se o seguinte:

79. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
I – Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita.
II – Os processos recebidos pela Justiça do Trabalho decorrentes da Emenda Constitucional 45, oriundos da Justiça Comum, que nesta esfera da Justiça tramitavam sob a égide da Lei 9.099/95, não se sujeitam na primeira instância aos honorários advocatícios, por força do art. 55 da Lei 9.099/95 a que estavam submetidas as partes quando da propositura da ação.

Este enunciado, entretanto, por ora dispõe apenas de valor científico, pois não pode sequer integrar o pensamento da jurisprudência trabalhista, já que não foi proferido por órgão julgador.

Sua presença, por outro lado, revela o vívido pensamento em sentido contrário ao estabelecido na jurisprudência, uma vez que o quadro atual, na prática, impõe aos trabalhadores ter que dispor de parte de seus direitos para recompensar o trabalho desenvolvido pelo profissional que lhe assistiu.

O mais natural seria contar que essa assistência judiciária, aos pobres, fossem prestadas não só pelo Sindicato representativo da categoria, mas também pela União ou até pelo Estado, como manda a Constituição (art. 21, XIII, art. 22, XVII, art. 24, XIII, art. 48, IX, art. 61, § 1º, d, art. 134).

Aliás, é isto o que propõe a Lei Complementar n.º 80/94, em seu art. 14:

Art. 14. A Defensoria Pública da União atuará nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, junto às Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União.

§ 1º A Defensoria Pública da União deverá firmar convênios com as Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal, para que estas, em seu nome, atuem junto aos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição referidos no caput, no desempenho das funções que lhe são cometidas por esta Lei Complementar. (Parágrafo incluído pela LCP nº 98, de 3.12.1999)

§ 2º. Não havendo na unidade federada Defensoria Pública constituída nos moldes desta Lei Complementar, é autorizado o convênio com a entidade pública que desempenhar essa função, até que seja criado o órgão próprio. (Parágrafo incluído pela LCP nº 98, de 3.12.1999)

Enquanto o Estado não alcança o exercício pleno de suas missões constitucionais, parece necessário que haja alguma regulamentação que preveja a desoneração do trabalhador e recompense o advogado que aceita o honroso encargo de assistir ao pobre na defesa de seus direitos.

Este pensamento que expressa o inevitável prejuízo a quem não é vencido na causa, aliás, já chegou a ser expressado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI MC 2527. Destaco a parte que interessa:

“(...) 5. A introdução no art. 6º da Lei n.º 9.469/97, de dispositivo que afasta, no caso de transação ou acordo, a possibilidade do pagamento dos honorários devidos ao advogado da parte contrária, ainda que fruto de condenação transitada em julgado, choca-se, aparentemente, com a garantia insculpida no art. 5º, XXXVI, da Constituição, por desconsiderar a coisa julgada, além de afrontar a garantia de isonomia da parte obrigada a negociar despida de uma parcela significativa de seu poder de barganha, correspondente à verba honorária. (...)”.

A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NO PROCESSO DO TRABALHO

A assistência judiciária, no Brasil, foi introduzida através do Decreto n.º 1030, de 14/11/1890 (arts. 175 e 176), no limiar da República brasileira. No entanto, apenas através do Decreto n.º 2457, de 08/02/1897, esboçou-se o conceito de pobreza (art. 2º) que prevalece até hoje.

Para o processo do trabalho, o tema foi tratado na Lei n.º 5.584/70, mas não pode ser lida isoladamente, pois apenas dispõe sobre uma forma especial (não geral) de patrocínio sob o amparo do instituto da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA (este previsto na Lei 1060/50 com as alterações da Lei 7510/86).

Quer dizer: apesar de admitir o patrocínio da defesa gratuita pelo sindicato, a Lei 5584/70 não exclui outras formas de advocacia dativa (como defensor público ou o advogado dativo escolhido pela parte).

Por “assistência judiciária” devem ser compreendidos todos os benefícios que se extraem do art. 3º da Lei 1060/50, dentre os quais está o de isenção dos honorários de advogado.

A lei 5584/70 introduziu para o processo do trabalho a figura da assistência judiciária especial, prestada pelas entidades sindicais. Não fosse esse diploma especial, a assistência judiciária trabalhista só poderia ser prestada EXCLUSIVAMENTE pelos defensores públicos ou advogados dativos nomeados pelo juízo.

Portanto, a lei 5584/70, a rigor, não regula a assistência judiciária, pois esta é disciplinada pela Lei 1060/50 c/c 7510/86. A lei 5584/70 apenas previu a possibilidade de também os entes sindicais concorrerem na prestação desse serviço de patrocinar gratuitamente as causas dos necessitados.

A Lei 10.288, sancionada em 20/12/2001, introduziu a possibilidade da definição primária de pobreza ser extraída não mais para aqueles que ganham até o dobro do salário mínimo, mas sim daqueles trabalhadores que estariam na faixa de 2 a 5 salários mínimos.

Sabemos que a doutrina, a lei e a jurisprudência (desde 1986, veja a Lei 7510/86) já permitiam ao juiz conceder o benefício da assistência judiciária, independentemente do patamar salarial, para todo aquele que declarasse condição de pobreza de tal modo que não pudesse arcar com as custas do processo sem o prejuízo do sustento próprio e/ou de sua família. Então o parâmetro salarial, que a lei 10.288/01 ampliou, foi apenas com relação a essa faixa salarial onde a pobreza é presumida, sem necessidade da parte ter que afirmá-la por declaração.

Note que a lei lei 10.288/01 é clara no uso da conjunção OU: OU desempregado OU que perceba de 2 a 5 salários mínimos OU que faça a declaração de pobreza.

Nada, portanto, foi alterado além das condições objetivas para o reconhecimento da hipótese de concessão da assistência judiciária ao trabalhador. E uma vez reconhecida a hipótese, caberia também ao sindicato a possibilidade de prestar essa assistência (ao desempregado ou àquele que estiver enquadrado na faixa salarial específica ou que firmar a declaração de pobreza).

Os §§ 2º e 3º do art. 14 da Lei 5584/70 (atestado passado pela delegacia de polícia ou por autoridade do Ministério do Trabalho) já haviam sido superados pela jurisprudência justamente em atenção à redação do art. 4º da Lei 1060/50 que havia sido alterada pela 7510/86 e que exigia, a partir de então, APENAS A PRÓPRIA DECLARAÇÃO DO NECESSITADO. Daí entender-se, desde então, pela revogação dos §§ 2º e 3º do art. 14 da Lei 5584/70. Enfim, veio a Lei 10537/2002 que revogou o § 10º do art. 789-A da CLT.

Com isso, revogou-se a faixa salarial (de 2 a 5 salários mínimos), a condição de desempregado ou a declaração explícita de pobreza como fundamentos para a concessão da assistência judiciária.

Claro que, por ausência de efeito repristinatório, o § 1º do art. 14 da Lei 5584/70 não pode ser ressuscitado para preencher o vazio. Mas, a questão é: existe vazio legislativo?

A resposta é, ao meu ver, negativa.

Uma vez que não haja elementos especiais para aferição da condição de pobreza da parte, há de prevalecer também para este a regra geral, ditada pela Lei 1060/50 com as alterações da Lei 7510/86. Ou seja: BASTA A DECLARAÇÃO PESSOAL DE POBREZA, sendo que este requisito (que é básico para o processo civil) agora é universal para todos os cidadãos, inclusive para os processos trabalhistas.

A assistência judiciária poderá ser prestada por defensor público ou advogado dativo (como já o é na Justiça do Trabalho, especialmente quanto à segunda figura) baseando-se na Lei 1060/50 c/c 7510/86 ou pelo sindicato de sua categoria (art. 14 da Lei 5584/70, cujo caput não foi revogado por qualquer desses diplomas).

De notar que o caput do art. 14 da Lei 5584/70 INTRODUZ o sindicato como patrocinador dativo nos processos trabalhistas. Os demais, das leis 10288/01 ou 10537/02, apenas fazem menção à figura do sindicato como assistente.

Há diferença.

Uma coisa é PREVER que a assistência passa a ser feita também pelo sindicato e a outra é já tratar o sindicato como assistente que tanto pode ser para causas em que patrocine um NECESSITADO como patrocine alguém que NÃO É NECESSITADO (e para o qual ele, a entidade sindical, concorrerá nas custas processuais). A figura de assistente aí é meramente processual.

Por isso, repito, não há revogação do art. 14, caput da Lei 5584/70, pois nela há expressa concessão ao sindicato de regra que o assemelha a um advogado dativo ou defensor público.


SOLUÇÃO LEGISLATIVA.

Tramita no Congresso Nacional alguns projetos propondo soluções aos problemas hoje vivenciados nesse contexto. Destaco aqui o projeto-de-lei n.º 3.392/2004 (trazendo apenso os projetos-de-lei n.ºs 7.642/2006 e 1676/2007 - Deputado Nechar/PV-SP), de autoria da Deputada Clair (PT/PR) propondo o fim do jus postulandi na Justiça do Trabalho (alterando a redação do art. 791, CLT) e estabelecendo a conseqüente condenação do vencido nos honorários de sucumbência. O projeto já recebeu parecer do relator Deputado Luiz Antonio Fleury Filho, opinando pela rejeição do projeto, ante a flagrante inconstitucionalidade de obstruir o acesso do cidadão ao Judiciário.

Afinal, o STF já decidiu que não há inconstitucionalidade na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e na própria CLT, quando admite o jus postulandi. O parecer foi apresentado na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público ainda no ano de 2004.

É importante salientar que uma das preocupações dos advogados é, também, com relação à estipulação de honorários em valores aviltantes. Como seriam, então, calculados os honorários se, incidentes sobre o valor da condenação, esta não representar valor de expressão - como, aliás, ocorre em grande parte das ações trabalhistas?

No projeto 1676/07, de autoria do Deputado Nechar, propõe=se expressa revogação dos arts. 14 a 19 da Lei n.º 5.584/70, o que poderia resultar na interpretação de que seria extinta a assistência sindical. No entanto, esta remanescerá no ordenamento jurídico, uma vez que é implicitamente mencionada no art. 790, § 1º da CLT.

O projeto já havia sido arquivado regimentalmente quando, a pedido do Deputado Marcelo Ortiz, voltou à tramitação sob a forma de um novo projeto-de-lei. O novo parecer, da lavra do Deputado Índio da Costa manifestou-se favoravelmente à sua aprovação na forma do substitutivo apresentado. As alterações propostas pelo relator asseguram à manutenção do jus postulandi para causas de até 20 (vinte) salários mínimos, seguindo o paralelo traçado para os Juizados Especiais Cíveis. Melhor seria que o parlamentar observasse, então, o paralelo similar traçado, na Justiça Especializada, para os ritos sumaríssimos, cuja alçada é de 40 (quarenta) salários mínimos. O relator também propôs correções quanto à indicação do advogado dativo e explicitou a responsabilidade da União quanto às despesas processuais como honorários periciais devidos pelo assistido, quando sucumbente na causa. A referência aos honorários periciais deve-se ao apensamento do PL 2956/08, de autoria do Deputado Nelson Proença (PPS-RS), cujo trâmite pode ser acompanhado aqui.

Aberto o prazo para apresentação de emendas ao projeto substitutivo, não foram apresentadas propostas de alterações e em 08/04/2008 foi designado novo relator (Deputado José Otávio Germano/PP-RS) na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público para oferecer novo parecer.

A tramitação do projeto 3392/04 (e seus apensos) pode ser acompanhada aqui.

Postado por Kleber Waki

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SUPREMO APROVA A 4ª SÚMULA VINCULANTE. SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER ADOTADO COMO INDEXADOR DE VANTAGENS E NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL

Há alguns anos, o Supremo Tribunal Federal vem enfrentando, por meio de decisões de suas duas turmas, a questão sobre a constitucionalidade ou não de vinculação de vantagens salariais do empregado ou de vencimentos do servidor público ao salário mínimo. Até hoje, não havia uniformidade.

Para ilustrar o tema, veja a previsão contida na CLT quanto ao chamado adicional de insalubridade, devido ao empregado que laborar em ambiente reputado insalubre:

Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

E confira o dilema de interpretar esse dispositivo à luz do art. 7º, inciso IV da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
...omissis...
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (destaquei).

O Supremo Tribunal Federal, na sessão de hoje (30/04), analisou os primeiros Recursos Extraordinários com Repercussão Geral (RE 570177 e RE 565714).

A Repercussão Geral, introduzida no ordenamento jurídico pela Lei n.º 11.418, de 19/12/2006, é aquela que apresenta questões superlativas do ponto de vista político, econômico, social ou jurídico, cuja análise transborde o interesse individual de quem recorre, uma vez que a decisão ali tomada afetará o interesse coletivo.

Haverá repercussão geral se, por exemplo, o recurso for interposto para insurgir-se contra decisão judicial que viole jurisprudência dominante ou súmula do STF. Contrario sensu, não constituirá a hipótese de repercussão geral o recurso manejado contra decisão harmônica à jurisprudência e súmula do Supremo.

Na análise do RE 565714, os policiais militares do Estado de São Paulo insurgiram-se contra a Lei Complementar estadual 432/85, que vinculava o pagamento do adicional de insalubridade ao salário mínimo. Os recorrentes pretendiam que o adicional incidisse sobre o valor total de seus vencimentos.

Os Ministros entenderam que o salário mínimo não pode ser adotado como indexador de vantagens agregadas aos vencimentos dos servidores públicos ou de salários dos empregados. Também acrescentaram que a indexação já existente não pode ser substituída por decisão judicial. Ou seja, uma vez consolidada a situação de pagamento do adicional de insalubridade pelo salário mínimo, não cabe ao julgador alterar essa base de cálculo por meio de decisão judicial, o que deverá ser efetuado por meio de lei específica.

Ainda no julgamento do RE 565714, os Ministros do Supremo decidiram que o valor atribuído ao adicional será fixado em reais no momento do trânsito em julgado e sofrerá as atualizações na forma da lei e não mais atrelado ao salário mínimo.

Aproveitando a pacificação do entendimento sobre a questão, o Ministro Cézar Peluso propôs e foi aprovado, à unanimidade, pelo STF o texto da 4ª Súmula Vinculante:

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Com essa decisão, não chegarão mais ao Supremo Tribunal Federal os recursos dispondo sobre idêntica matéria, desde que a decisão impugnada esteja em harmonia com a jurisprudência hoje criada.

Agora, caberá ao TST denegar o seguimento de recursos extraordinários propostos que tenham como objeto a mesma questão decidida. Se a decisão impugnada no Tribunal trabalhista afrontar à jurisprudência do Supremo, poderá haver juízo de retratação do juízo a quo. Caso contrário, mantida a decisão impugnada pelo TST, o recurso extraordinário deverá ser processado pelo STF. Estima-se que só no TST haja 2400 processos dispondo sobre o mesmo assunto.

No julgamento da RE 570177, extensível a outros REs especificados na sessão, o Supremo decidiu que não há inconstitucionalidade no pagamento de soldo em valor inferior ao salário mínimo para os que prestam serviço militar obrigatório, uma vez que não podem ser equiparados aos trabalhadores privados ou servidores públicos civis.

Saiba mais sobre o tema consultando as notícias do STF aqui, aqui e aqui.

Veja os outros posts publicados neste blog sobre o tema (com os links para assistir, na íntegra, a sessão do STF que julgou o RE 565714 com efeitos de repercussão geral, dando origem à súmula vinculante n.º 04, a edição de vídeo pelo TST explicando a alteração da súmula 228 e a suspensão dos efeitos dessa súmula trabalhista por liminar deferida pelo STF).

Postado por Kleber Waki

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O PREPOSTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 377 DO TST.

(sala de audiências)

Preposto é a pessoa que, no processo do trabalho, representa a figura do empregador (este conceito está aqui limitado à aplicação no processo trabalhista). Vamos encontrar referências à figura do preposto em diversos artigos da CLT, muitos deles já revogados, mas que permitem avaliar a dimensão dessa figura de representação.

Exemplifico: redação original do art. 29 (revogado), que permitia ao preposto autorizado efetuar o registro da CTPS; redação original do art. 52 (revogado) - responsabilidade da empresa por extravio da CTPS do empregado, mesmo que este incidente decorra da ação ou omissão do preposto; artigo 259 (revogado) - orientação dos serviços de estiva; art. 373-A (em vigor) - proíbe o preposto de promover revistas íntimas nas trabalhadoras; art. 483, "e", "f" - ato lesivo da honra ou boa fama do empregado ou violência física contra este praticados por preposto autoriza rescisão indireta do contrato de trabalho; art. 630, parágrafo único (transformado no § 3º desse mesmo artigo) - obrigação do preposto de prestar os esclarecimentos necessários à atuação da fiscalização.

Mas, o papel fundamental do preposto, para o processo do trabalho, reside em dois dispositivos da CLT:

Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. (Redação dada pela Lei nº 6.667, de 3.7.1979)
§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.
§ 2º - Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.

Art. 861 - É facultado ao empregador fazer-se representar na audiência pelo gerente, ou por qualquer outro preposto que tenha conhecimento do dissídio, e por cujas declarações será sempre responsável.

Notem que a utilização da figura do preposto é uma faculdade do empregador. Se fizer uso dessa faculdade, as declarações do seu representante obrigarão o preponente, mesmo sem um mandato formal e específico.

Importante anotar que o próprio empregado pode ser representado por uma espécie de preposto, como se vê no paralelo traçado pelo art. 861, CLT.

A grande tormenta decorre da seguinte indagação: o preposto precisa ser, necessariamente, um empregado? Poderia a preposição ser atribuída a qualquer outra pessoa ou mesmo a um ex-empregado? E haveria possibilidade de ser vedada a figura do preposto no processo trabalhista, exigindo-se o comparecimento da figura pessoal do réu?

A jurisprudência trabalhista, ainda que remanesçam teses contrárias, havia pacificado o seguinte entendimento:

Nº 377 PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 99 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT. (ex-OJ nº 99 da SBDI-1 - inserida em 30.05.1997).

Portanto, a única exceção, até agora, estaria reservada para os conflitos entre empregados e empregadores domésticos. Uma vez que não se trata de uma empresa, a família poderia vir a ser representada por qualquer de seus membros.

Por outro lado, em se tratando de empresa, a figura do preposto somente poderia recair necessariamente em um empregado.

É preciso destacar que nem mesmo o advogado pode assumir a dupla função de preposto e procurador judicial, como se infere do seu Código de Ética:

Art. 23. É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

Esta infração tem punição expressa no Estatuto da OAB:

Art. 35. As sanções disciplinares consistem em:
I - censura;
...omissis...
Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:
I - ...omissis...;
II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

Com o advento da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006 (especialmente o seu artigo 54), o TST decidiu rever a súmula 377, ampliando as hipóteses de admissão da figura do preposto não empregado, o que agora passa a ser possível naqueles processos em que a empresa se enquadre nas definições de micro ou pequeno empresário.

Destaco o art. 54 da LC 123/06:

Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.

Em 24/04/2008, o Pleno do TST aprovou a alteração da Súmula 377, que passou a ter a seguinte redação:

Súmula nº 377 do TST PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, *ou contra micro ou pequeno empresário*, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. (ex-OJ nº 99 - Inserida em 30.05.1997)

Há quem defenda que a figura do preposto não possa sofrer a limitação imposta pela jurisprudência trabalhista, escorando-se nos arts. 1.169 e seguintes do Código Civil, que tratam especificamente desta figura. Também já há quem sustente que, criado o paradigma do preposto não empregado para as micro e pequenas empresas, ficaria sem sentido manter a rigidez da interpretação para as demais figuras empresariais.

O TST, como se vê, sinaliza com mudanças como, aliás, já o fez no julgamento do AIRR e RR-733473/2001.6 (vide notícia aqui), quando aceitou que o preposto fosse representado por um ex-empregado, uma vez que era ele quem tinha conhecimento dos fatos. Enfim, a última indagação proposta: no processo do trabalho há possibilidade de exigência de depoimento personalíssimo? É sabido que o depoimento pessoal personalíssimo, isto é, aquele que não admite a figura da preposição, é cabível quando o processo envolver pessoa física. Destaco, aqui, dois arestos do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. DEPOIMENTO PESSOAL PRESTADO POR PROCURAÇÃO. CPC, ART. 343. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE CONFISSÃO. APLICAÇÃO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. CIRCUNSTANCIAS DOS AUTOS QUE LEVAM A NÃO-APLICAÇÃO DA REFERIDA PENA. RECURSO DESPROVIDO.
I - O DEPOIMENTO PESSOAL, POR SER ATO PERSONALISSIMO, DEVE SER PRESTADO PELA PROPRIA PARTE, NÃO SE ADMITINDO O MESMO POR PROCURAÇÃO.
II - A PENA DE CONFISSÃO, PARA SER APLICADA, DEPENDE, ALEM DA ADVERTENCIA, DA INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE PARA PRESTAR O DEPOIMENTO PESSOAL.
III - A CONFISSÃO E MERO MEIO DE PROVA A SER ANALISADO PELO JUIZ DIANTE DO CONTEXTO PROBATORIO COLACIONADO AOS AUTOS, NÃO IMPLICANDO PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VERACIDADE DOS FATOS.
(REsp 54.809/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 08.05.1996, DJ 10.06.1996 p. 20335)

Processo civil. Recurso especial. Depoimento pessoal. Mandatário com poderes especiais.
- O depoimento pessoal é ato personalíssimo, em que a parte revela ciência própria sobre determinado fato. Assim, nem o mandatário com poderes especiais pode prestar depoimento pessoal no lugar da parte.
Recurso parcialmente provido.
(REsp 623.575/RO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2004, DJ 07.03.2005 p. 250)

No processo do trabalho, a aplicação seria extremamente restritiva. Primeiro, porque a figura do empregador envolve conceito até de índole institucional, uma vez que a CLT diz que empregador é a empresa (art. 2º, CLT). O empregador, como se vê, é transmutado na figura institucional da empresa, acrescido a este as qualidades de dirigir o trabalho, assalariar e assumir os riscos da atividade econômica.

Apenas, portanto, na hipótese de uma relação de emprego doméstica, onde não há esta encarnação do empregador na figura da empresa, pareceria possível a exigência do depoimento personalíssimo.

Para o mais, a própria CLT autoriza, como vimos, a representação por preposto.

A título de conclusão, fica ainda o alerta: uma vez que haja irregularidade na preposição, é reputada a sua ausência à audiência, atraindo assim os efeitos de arquivamento da ação (caso a empresa ou empregadora seja a parte ativa no processo) ou até mesmo a revelia e confissão (caso a empresa ou empregadora figure como ré). Nesse sentido, a Súmulal nº 122/TST:

Nº 122 REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (primeira parte - ex-OJ nº 74 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996; segunda parte - ex-Súmula nº 122 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

(postado por Kleber Waki).

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LANÇADA A VERSÃO OPEN OFFICE 2.4 - PORTUGUÊS (BRASILEIRO)

(CONHEÇA A VERSÃO 3.0 OPEN OFFICE - VEJA POST ATUALIZADO, PUBLICADO EM 14/10//2008, NESTE BLOG)

A comunidade BrOffice - formada por voluntários dedicados à produzir a versão brasileira da mais eficiente suíte de escritório em software livre, acaba de lançar a mais recente atualização do pacote Open Office para os brasileiros: a versão 2.4.

Para os que ainda não estão familiarizados, a suíte Open Office é composta por 5 (cinco) importantes aplicativos: o WRITER, que funciona como um poderoso editor de textos e que concorre com o Microsoft Wonder, com a vantagem de ser aquele totalmente gratuito, compatível com os documentos no formato ".doc" tanto para leitura como também para gravar seus arquivos em tal extensão. O Writer ainda permite que o documento seja gravado diretamente no formato ".pdf" e estimula a adoção do formato ".odf" (open document format) que, se espera, venha a ser adotado em padrão universal. Além dessa importante ferramenta, a suíte também é composta pelos aplicativos CALC (planilha eletrônica igualmente compatível com os documentos elaborados no Excel), IMPRESS (capaz de elaborar apresentações multimídias e compatível com os arquivos elaborados no Power Point), DRAW (para produção de diagramas, ilustrações em 3D, com efeitos especiais) e MATH (um editor de fórmulas).

Conheça todas as novidades dessa nova versão aqui (em inglês). Dentre as novidades está a adoção da expressão "ODF" (Open Document Format) no lugar da antiga "Open Document", a otimização da caixa de diálogo para impressão de documentos, substituição da fonte padrão para Deja Vu (ao invés da atual BitStream), melhorias na planilha eletrônica etc.

O Blog da Amatra 18 já publicou aqui um pequeno manual para utilização do WRITER, permanentemente disponível àqueles que quiserem conhecer as funcionalidades básicas desse fabuloso editor de textos.

Saiba mais sobre o BrOffice aqui. Para saber mais sobre a suíte, clique aqui. Quer fazer o download gratuito da nova versão 2.4 para obter uma experiência pessoal? Siga o link.

LEGISLAÇÃO & DIREITO. ESTAGIÁRIOS.

Muito embora a forma mais comum de uma relação de trabalho, (a mais predominante) seja através da figura do emprego, isso não significa dizer que toda relação de trabalho corresponda a um vínculo empregatício.

Exemplos de variedade no mundo do trabalho são as figuras dos servidores públicos civis, autônomos, trabalhadores eventuais e os estagiários, dentre outros. Para estes, muito embora haja uma inequívoca relação laboral, não há relação de emprego e, portanto, não estão amparados pelos direitos da legislação trabalhista como anotação da CTPS, aviso prévio, férias acrescidas de um terço, 13º salário, FGTS, estabilidade no emprego (decorrente de acidente de trabalho, gravidez, candidatura e posse em cargo sindical) etc.

Trataremos, hoje, de uma dessas figuras que, a rigor, não formam vínculo de emprego com o tomador de seus serviços: o estagiário.

Primeiro, não confundir a figura do estagiário, regido pela Lei n.º 6.494/77, com a do aprendiz, regulado pela CLT (arts. 424 e seguintes). Aliás, o próprio Decreto 87497/82 expressamente afasta qualquer tratamento similar (art. 10).

O Decreto 87497/82 regulamenta a Lei do Estágio.

O estágio é uma forma de contratação que, uma vez que seja rigorosamente observados seus preceitos, não gera vínculo de emprego entre as partes (art. 4º).

Para ser estagiário é preciso contar com a idade mínima de 16 anos e estar regularmente matriculado em estabelecimento de ensino público ou particular (curso superior ou ensino médio, inclusive profissionalizante) ou mesmo em escolas de educação especial. Para o estudante estrangeiro, exige-se que a matrícula seja em estabelecimento oficial ou reconhecido (art. 11 do Decreto regulamentador).

Qualquer pessoa jurídica de direito privado ou órgãos da administração pública pode contratar estagiários.

No entanto, para que tal contrato seja celebrado, é fundamental a interveniência de terceira pessoa: a instituição de ensino.

Também faz-se necessária a verificação de outros requisitos: I - o estagiário tem que estar apto a prestar o serviço exigido; II - a unidade em que for lotada tem que estar apta a oferecer a formação profissional do estudante contratado, conforme o curso em que esteja inserido o estagiário; III - as tarefas atribuídas ao estagiário devem servir como complementação do seu ensino e aprendizagem; IV - o planejamento, a execução, acompanhamento e a avaliação do estagiário serão feitas na conformidade dos currículos, programas e calendários escolares (estágio curricular, § 3º, art. 1º da Lei 6494/77 c/c art. 6º, §3º do seu Decreto regulamentador); V - o termo de compromisso relativo ao estágio deverá ser firmado pelo estudante, por quem concede o estágio e necessariamente pela instituição de ensino que encaminha o estagiário, salvo quando esta experiência se der sob a forma de ação comunitária, quando não será necessário um contrato escrito; VI - o estágio não está sujeito ao cumprimento de específica jornada de trabalho, porém não poderá ser estabelecido em horário incompatível com a hora escolar; VII - nas férias escolares, onde não há hora escolar a ser cumprida, o horário de estágio poderá ser alterado, conforme decidido entre os envolvidos, mas sempre contando com a participação da instituição de ensino nessa alteração; VIII - é obrigatória a constituição de seguro de acidentes pessoais em favor do estudante, válido enquanto durar o estágio.

É importante destacar que o estágio curricular só pode ser definido pelas instituições de ensino. São elas que o inserem na grade curricular do estudante, fixando duração (que não poderá ser inferior a um semestre letivo) e jornada (aqui entendida como número de horas necessárias).

O termo de compromisso firmado entre o estagiário, quem concede o estágio e a instituição de ensino deverá fazer referência ao instrumento jurídico previamente firmado entre a pessoa jurídica de direito privado (ou órgão da administração pública) e o estabelecimento escolar (ver art. 5º e 6º do Decreto 87497/82).

Pelo trabalho prestado, o estagiário poderá perceber uma bolsa estágio ou qualquer outra forma de contraprestação que vier a acordar (art. 4º da Lei do Estágio).

Não há ônus para qualquer dos lados, em caso de manifesto desejo de rompimento dessa relação.

Nada poderá ser cobrado do estudante, a qualquer título, para celebração do contrato.

A violação dessas regras, por outro lado, pode resultar no reconhecimento do vínculo de emprego e no pagamento de todas as verbas trabalhistas que, naturalmente, decorrem de uma relação contratual dessa natureza.

A jurisprudência está permeada de exemplos. Destaco duas situações específicas: o estágio desvirtuado quando o contratante é pessoa jurídica de direito privado e quando é órgão da administração pública.

EMENTA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O art. 4º da Lei nº 6.494/77 assegura que a contratação de estagiários não cria vínculo empregatício. Entretanto, para que seja afastado o reconhecimento da existência de contrato de trabalho é necessário que sejam observados os requisitos previstos na citada lei para a contratação de estagiário, como, por exemplo, a compatibilidade do horário de trabalho com as atividades escolares e o acompanhamento de instrutores. Assim, se a empresa se vale da contratação de estagiários para adquirir mão-de-obra barata, sem a observância dos requisitos legais, é possível o reconhecimento de vínculo empregatício, desde que cumpridos os requisitos do art. 3º da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST, decisão: 13/08/2003, Processo RR n.º: 614105, ano: 1999, órgão julgador: 4ª Turma, Fonte: DJ/ DATA: 05-09-2003, Relator: Ministro IVES GANDRA MARTINS FILHO).



EMENTA. ESTAGIÁRIO - NÃO-RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - EFEITOS DA NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO - INCABÍVEL O DEFERIMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A TÍTULO INDENIZATÓRIO. O estágio não cria vínculo empregatício, já que tem como finalidade precípua propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem, por meio da participação do estudante em situações reais de vida e de trabalho, proporcionando-lhe conhecimentos teóricos e práticos imprescindíveis à sua inserção no meio profissional, social e cultural. Verificada a descaracterização do contrato de estágio profissional, celebrado na vigência da Constituição de 1988, inviável se falar em relação de emprego, quando a contratação não é precedida de prévia aprovação em concurso público, por força do óbice do artigo 37, II, da Constituição Federal. O reclamado é integrante da Administração Pública indireta, está sujeito ao artigo 37, "caput", da Constituição Federal de 1988, que lhe impõe obediência, entre outros, ao princípio da legalidade, bem como ao disposto em seu inciso II, motivo pelo qual se revela nula de pleno direito a contratação, salvo no que concerne à contraprestação remuneratória, o impropriamente denominado "salário 'stricto sensu'", dos dias efetivos de prestação de serviços, para se evitar o locupletamento indevido de quem se beneficiou irregularmente da força de trabalho, o que não é o caso dos autos. Recurso de revista do reclamado provido. (TST, decisão: 01/10/2003, Processo RR 540388, ano:1999, (TRT de origem: 9ª Região), órgão julgador: 4ª Turma, Fonte: DJ/ DATA: 17-10-2003, Relator: Ministro MILTON DE MOURA FRANÇA).

Qualquer discussão acerca da execução do próprio contrato de estágio, até a publicação da Emenda Constitucional n.º 45/04, não seria, em tese, da Justiça do Trabalho, uma vez que não há vínculo de emprego para o estagiário.

No entanto, quando o que se discute é justamente o desvirtuamento do contrato de estágio e o reconhecimento da relação de emprego, nunca houve dúvida de que a competência sempre foi da Justiça do Trabalho.

Tramita atualmente no Congresso Nacional o PLS 473/2003, de autoria do Senador Osmar Dias.

Sob o argumento de atualizar a disciplina, o projeto-de-lei faz uma interessante abordagem do instituto e busca introduzir algumas novidades, tais como: a) estabelece quatro formas de estágio; b) limita o cumprimento do estágio a 3 horas diárias e 15 h semanais para os estudantes de ensino médio e de 6 h diárias e 30 h semanais para os alunos de curso superior; c) fixa o valor mínimo da bolsa estágio em valor equivalente ao salário mínimo; d) estabelece o direito ao estagiário de um recesso de 15 (quinze) dias, gozados preferencialmente no período das férias escolares, para o estágio cuja duração ultrapassar o período de um ano; e) impõe limite de 02 (dois) anos para a duração do estágio; f) impõe limite para que o número de estagiários não ultrapasse a 20 % do número de empregados daquele que concede o estágio; g) estende ao estagiário as regras da legislação trabalhista quanto à saúde e segurança no ambiente de trabalho.

Submetido o projeto à tramitação e havendo matérias similares, o Senado hoje disponibiliza também o voto do texto vencido, mais completo e que aguarda votação em turno suplementar. Ampliada a disciplina da matéria, trouxe algumas variações ao projeto original como a limitação do número de estagiários adotando tabela de proporcionalidade ao número de empregados, concessão de auxílio-transporte, recesso remunerado nas férias escolares observada a proporcionalidade do tempo de duração do estágio, obrgação de inscrição junto ao INSS etc.

O CONJUR publicou o substitutivo do projeto relatado pela Senadora Ideli Salvati., onde há completo relatório das diversas sugestões apresentadas e aprovadas. Conheça-o clicando aqui.

Postado por Kleber Waki

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TST PUBLICA NOVAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS.

O Diário da Justiça da União de 14/03/2008 publicou as mais novas orientações jurisprudenciais (de n.ºs 353 a 360 e, na área transitória, as de n.ºs 60 e 61). É importante observar que não cabe Recurso de Revista contra a jurisprudência consolidada em Orientação Jurisprudencial pelo TST (veja Súmula 333/TST).

Conheça os assuntos abordados:

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS - SBDI-1/TST:

Nº 353 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008
À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Nº 354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Nº 355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Nº 356 PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA (PDV). CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008
Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV).

Nº 357 RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE. NÃO CONHECIMENTO. DJ 14.03.2008
É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado.

Nº 358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008
Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

Nº 359 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DJ 14.03.2008
A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima “ad causam”.

Nº 360 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. DJ 14.03.2008
Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA SBDI-1/TRANSITÓRIA/TST:

Nº 60 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. DJ 14.03.2008
O adicional por tempo de serviço – qüinqüênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993.

Nº 61 AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. CEF. CLÁUSULA QUE ESTABELECE NATUREZA INDENIZATÓRIA À PARCELA. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. IMPOSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008
Havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta-alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Para ter acesso ao livro atualizado de jurisprudência do TST (Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos) clique aqui.

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Saiba o que é "obstrução" parlamentar.

Ânimos acirrados no Congresso, a oposição declara que doravante invocará a "obstrução", com pedidos constantes de verificação do quorum, com vistas a dificultar a vida do governo.

Mas, o que é "obstrução"?

De acordo com o regimento interno do Senado, uma vez declarada a obstrução pelo líder partidário, os senadores daquela bancada não podem ser considerados para a integração do quorum do plenário. Daí os pedidos contínuos para verificação do número de presentes.

Com isso, a oposição nega o número de seus membros, ainda que presentes à sessão, para a formação do quorum de discussão e votação. Para conferir os variados números necessários de deliberação e votação, confira o art. 288 do Regimento Interno do Senado.

Excepcionalmente, o mecanismo de obstrução confere a ficção da ausência do senador mas, regimentalmente, o parlamentar não é considerado ausente para outros fins.

Entenda melhor lendo o art. 13 do Regimento Interno do Senado:

Art. 13. Será considerado ausente o Senador cujo nome não conste da lista de comparecimento, salvo se em licença, ou em representação a serviço da Casa ou, ainda, em missão política ou cultural de interesse parlamentar, previamente aprovada pela Mesa, obedecido o disposto no art. 40.
§ 1º. O painel do plenário será acionado nas sessões deliberativas.
§ 2º. Considerar-se-á ainda ausente o Senador que, embora conste da lista de presença das sessões deliberativas, deixar de comparecer às votações, salvo se em obstrução declarada por líder partidário ou de bloco parlamentar. (NR)

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EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PARA CONTRATAÇÃO NÃO PODE SER MAIOR DO QUE SEIS MESES.

Experiência é uma palavra de origem latina (experientia, ae) e, como exigência para contratação de trabalhadores, é adotada em seu significado filosófico:

"2 Rubrica: filosofia.
qualquer conhecimento obtido por meio dos sentidos
3 forma de conhecimento abrangente, não organizado, ou de sabedoria, adquirida de maneira espontânea durante a vida; prática" (Dicionário Houaiss).

A experiência transformou-se em um dilema para a celebração dos contratos de trabalho: não se contrata quem não tem nenhuma e não se conquista experiência sem uma prévia contratação.

No mundo do trabalho, por outro lado, essas dicotomias têm sido combatida ora pela necessidade ora pela instituição de mecanismos de compensação previstas, quase sempre, pela lei e outras pela jurisprudência.

É o que se vê, por exemplo, na instituição do estágio ou na adoção de cláusula de experiência na celebração do contrato de trabalho (por um período de até 90 dias - art. 445, parágrafo único da CLT).

A jurisprudência cumpre o seu papel, dizendo em que pontos não são admissíveis a invocação de experiência como mero requisito formal. Veja o aresto:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
A dispensa da oitiva de testemunhas, por entender o juízo que as provas produzidas bastam para formar seu convencimento, não configura cerceamento de defesa, em virtude do princípio da persuasão racional (art. 131 do CPC) e da ampla liberdade na direção do processo de que está investido o magistrado trabalhista (art. 765 da CLT).
Recurso de Revista não conhecido, no particular.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. NULIDADE. AVISO PRÉVIO.
O contrato de experiência tem a finalidade de verificar o desempenho profissional do empregado e sua integração na empresa, para se decidir sobre a conveniência de se estabelecer um contrato de trabalho de duração indeterminada. Como o Reclamante já havia trabalhado na Reclamada por quase dois anos, a celebração de contrato de experiência, apenas um mês após a rescisão imotivada do contrato de trabalho anterior, não se justifica, pois os contratantes já se conheciam, sendo desnecessário, portanto, um período de avaliação. Nesse caso, impõe-se a decretação de invalidade do contrato de experiência, ante o disposto no art. 9º da CLT, considerando-se como de duração indeterminada o último contrato de trabalho, cabendo o pagamento do aviso prévio, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT.
Recurso de Revista conhecido e provido, nesse aspecto." (destaquei, TST, DECISÃO: 15 08 2001, PROC: RR NUM: 391232 , ANO: 1997, REGIÃO: 01. RECURSO DE REVISTA. ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA. Fonte: DJ DATA: 31-08-2001 PG: 677. RELATOR: JUIZ CONVOCADO WALMIR OLIVEIRA DA COSTA).

A Lei n.º 11.644, de 10 de março de 2008 introduziu mais um dispositivo na CLT com o objetivo de combater exigências desmedidas, as quais, mais do que criar dificuldades para o trabalhador, acabam estimulando uma cultura que beira a inutilidade no mundo laboral.

O art. 442-A da CLT veda, doravante, que o empregador exija do candidato um tempo de experiência (para a função que oferece) que seja superior a 06 (seis) meses. A classificação das ocupações (definição da função) pode ser conferida no sítio do Ministério do Trabalho.

É preciso estar atento que, por integrar o Título IV da CLT, a violação ao que prescreve o art. 442-A passa a atrair a incidência da multa prevista no art. 510 da Consolidação das Leis do Trabalho, que diz:

Art. 510 - Pela infração das proibições constantes deste Título, será imposta à empresa a multa de valor igual a 1 (um) salário mínimo regional, elevada ao dobro, no caso de reincidência, sem prejuízo das demais cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 5.562, de 12.12.1968)

Sempre haverá criatividade suficiente para tentar burlar os dispositivos legais. E até haverá quem se julgue mais inteligente, contornando os preceitos da lei.

Contudo, nunca é demais lembrar que o Direito é, segundo a velha teoria apregoada por Miguel Reale, um resultado de um trinômio: fato, valor e norma.

A norma, em si, tem pouco significado. A soma dos fatos que ela descreve e o valor que a eles quer imputar é que conferem a eficácia, a validade do Direito proposto.

Enfim, o que se espera, é que o dispositivo legal sirva como instrumento de mudança de um péssimo hábito que se acostumou cultivar neste país: a negação de oportunidades.

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LEGISLAÇÃO & DIREITO. LICENÇA-MATERNIDADE PODE PASSAR PARA 180 DIAS.

(Madona Litta, pintura de autoria supostamente atribuída à Leonardo Da Vinci, 1490/1491, atualmente no Museu Hermitage, em São Petersburgo)

Veja aqui post complementar publicado em 11/09/2008.

Histórico.

A Constituição brasileira consagrou, como valor social, a proteção à maternidade (art. 6º), impondo como obrigação da Previdência e Assistência Social estabelecer a eficácia dessa garantia (art. 201, II e 203, I). Explicitamente, a Carta da República estabeleceu o benefício da licença à gestante, pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, como se vê no art. 7º, XVIII, e também assegurou-lhe estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Antes dela, a Constituição de 1934 previa licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 121, § 1º, "h").

Convém destacar que, como se extrai do Decreto 58820/66 o Brasil é signatário da Convenção 103/OIT desde 18/06/1965. Antes disso, já havia ratificado em 26/4/34 e denunciado (Decreto 51627/62) a Convenção 03 da OIT, que também dispunha sobre a proteção à maternidade da mulher trabalhadora. A Convenção 103 (que revisou a Convenção 03) preconiza, no seu artigo 3, itens 1 e 2, a recomendação de um descanso para a empregada (ou servidora) gestante de no mínimo 12 (doze) semanas, conforme fixação em legislação superveniente que não poderia fixar prazo menor do que seis semanas.

Através da Lei n.º 8.213/91, o benefício foi disciplinado como "salário-maternidade" (art. 18, g). Não se exige a comprovação de carência para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (art. 26, VI) e seu benefício será limitado ao valor do salário-contribuição (art. 28).

Já para as seguradas classificadas como contribuinte individual (art. 11, V), segurada especial (art. 11, VII) ou facultativa (art. 13) deverão ser exibidos um recolhimento mínimo de dez contribuições mensais e o benefício será pago no valor correspondente ao salário mínimo (vide art. 25, III c/c art. 39, parágrafo único).

O salário-maternidade é devido atualmente por 120 (cento e vinte) dias, principiando no 28º dia antes do parto e findando 92 dias após (art. 71). Até a edição da Lei n.º 10.421, de 15/04/2000 (que acrescentou o art. 71-A à Lei n.º 8.213/91) e o art. 392-A à CLT, o benefício previenciário era devido apenas à mãe natural. O próprio STF chegou a declarar expressamente que o benefício constitucionalmente previsto não era estendido à mãe adotiva (vide tópico abaixo). Com a introdução dos arts. 71-A à lei 8.313/91 e 392-A à CLT esta discrepância foi corrigida e a mãe adotiva passou a ter igual direito, em prazos diferenciados: 120 dias para adoção ou guarda judicial de criança com até um ano de idade; 60 dias, para adoção ou guarda judicial de criança com idade superior a um e menor do que quatro anos; 30 dias para adoção ou guarda judicial conferida de criança com idade maior de quatro e até oito anos (veja o art. 392-A da CLT).

Inicialmente, a Lei 8.213/91 dispôs que o salário-maternidade seria pago pelas empresas, permitindo a estas a compensação futura. Com a Lei n.º 9.876, de 26/11/1999, o art. 71 da Lei n.º 8.213/91 dispôs que o benefício passaria a ser pago diretamente pela Previdência Social. Com a edição da Lei n.º 10.710, de 05/08/2003, foi restabelecida a fórmula anterior para a segurada empregada, impondo a empresa o pagamento do valor correspondente ao salário-maternidade com direito à compensação futura (art. 72, §1º da Lei 8.213/91). As demais seguradas continuam a receber diretamente do INSS (art. 72, § 3º e art. 73 e seus incisos, Lei 8.213/91).

O salário-maternidade não poderá ser pago cumulativamente ao benefício do auxílio-doença (art. 124, IV da Lei 8.213/91).



Jurisprudência.

A jurisprudência pátria consagrou o entendimento de que tal garantia não está condicionada a uma comunicação efetiva ao empregador, merecendo destaque a ementa lavrada no Agravo de Instrumento n.º 448.572/SP, pelo relator Min. Celso de Mello (in Informativo STF n.º 338/2004):

EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT ART. 10, II, 'b'). PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO EMPREGADOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
- A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, 'b', do ADCT/88, bastando, para tal efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes.

Conforme aludido no tópico anterior, a Corte Constitucional exarou entendimento de que o benefício do salário-maternidade não se estendia à mãe adotiva, não obstante pudesse sê-lo, desde que por previsão legislativa infraconstitucional. Eis a ementa do acórdão da 1ª turma do STF:

EMENTA: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria. (RE 197807/RS, Min. Octávio Gallotti, julgamento: 30/05/2000, 1ª Turma, publicado no DJ 18/08/2000, pp. 00093).

Esta questão foi superada com a edição da Lei n.º 10.421/00, como vimos acima.

Com a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98, que tratou da reforma do sistema da Previdência Social, dispõs-se em seu art. 14 que os benefícios previdenciários encontrariam limite no patamar inicial de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Este teto vem sendo corrigido desde então.

O Supremo Tribunal Federal, através de sua composição plena decidiu, na ADI 1946-5 (DF) proposta pelo PSB, dar interpretação conforme a Constituição, excluindo da limitação o benefício do salário-maternidade, tendo como escopo principal resguardar o mercado de trabalho da mulher:

O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. (...) Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da EC 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. (...) A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal." (ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3-4-03, DJ de 16-5-03

Na seara trabalhista, o entendimento cristalizado sobre o tema pode ser examinado na Súmula 244 do TST:

Súmula Nº 244 do TST
Gestante. Estabilidade provisória. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária.

Verifica-se, portanto, que o entendimento da mais alta Corte do Judiciário Trabalhista não reconhece o direito à estabilidade gestante para os contratos por prazo determinado.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, começa a ampliar esta interpretação, como se vê no julgamento do RE 287905/SC, realizado pela 2ª Turma, tendo como redator do acórdão o Ministro Joaquim Barbosa (que substituiu na tarefa o Ministro Carlos Velloso, na forma do regimento interno):

EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (RE 287905-3 SANTA CATARINA), 2ª Turma, julgamento: 28/06/2005).

Inovação legislativa.

O Congresso Nacional examina algumas propostas de ampliação do prazo da licença à gestante, destacando-se dois projetos: a) o Projeto de Emenda à Constituição PEC 30/07, da Deputada Ângela Portela (PT/RR); b) o Projeto-de-lei da Senadora Patrícia Saboya (PDT/CE) sob o n.º PL 2513/2007.

O PEC 30/07 tem como objetivo apenas alterar a redação do inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal, elevando para 180 (cento e oitenta) dias o prazo da licença à gestante. Com isso, permanecerá o vazio legislativo quanto à mãe adotiva, até que também por legislação infraconstitucional seja estendido o prazo. Destaque-se que o fundamento básico do PEC 30/07 consiste em assegurar à mãe natural o prazo para aleitamento materno, observando o prazo de 180 dias adotado na política sanitária do país e que, inclusive, foi adotada pela OMS seguindo recomendação brasileira. Tais argumentos, por si só, parecem excluir a hipótese de ampliação do benefício para a mãe adotiva e não se harmoniza com a campanha da sociedade civil que vê, na ampliação do prazo, benefícios para a formação da criança e não apenas para o exclusivo propósito do aleitamento.

Veja aqui os detalhes da tramitação do PEC, que atualmente aguarda a formação de uma comissão temporária.

Já o PL 2513/2007 dispõe sobre a criação da empresa cidadã como forma de assegurar a ampliação do benefício da licença à gestante, cujos custos serão bancados com renúncia fiscal. De acordo com este projeto, o benefício de ampliação da licença deverá ser requerido pela trabalhadora até o fim do primeiro mês após o parto. O mesmo direito é assegurado às mulheres que obtiverem a adoção ou guarda judicial de criança, assim como servidoras públicas. A criança não poderá permanecer em creche ou órgão similar durante o período da licença ampliativa. Os custos decorrentes da remuneração da trabalhadora no período adicional de sessenta dias poderão ser descontados pelas empresas tributadas com base no lucro real, presumido ou inscritas no SIMPLES. Por fim, o pagamento adicional será excluído do cômputo do salário de contribuição.

Apesar de trazer maiores detalhes, o projeto parece desfigurar a licença proporcional concedida à mãe adotiva ou que obtém guarda judicial, que varia conforme a idade da criança que se quer proteger. Parece também aplicar-se apenas às hipóteses de crianças até um ano de idade. Também não fica claro como se dará o recolhimento previdenciário desse período, uma vez que exclui tais pagamentos do cômputo do salário de contribuição, mas assevera que este interregno de sessenta dias integrará o tempo de serviço.

O projeto-de-lei 2513/07 tramita em caráter conclusivo e será apreciado pelas Comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

P.S.: O PL 2513/07 foi aprovado e sancionado como Lei 11770/08. Veja aqui post atualizado sobre o assunto.

* postado por Kleber Waki.

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