LEGISLAÇÃO & DIREITO. A ORIENTAÇÃO SEXUAL E A RELAÇÃO DE TRABALHO.
Diversas são as justificativas para que o Homem procure, em si próprio, através de seus semelhantes, a criação de diferenças. Algumas têm nítido caráter protetivo como se dá em face de crianças e adolescentes, mulher, trabalhadores em condições especiais (trabalho em subsolo, por exemplo), outras são de caráter democrático como a identificação e respeito às minorias. Mas há, também, distinções calcadas na economia, em fundamentos religiosos e até na ignorância, como se vê em distinções baseadas na simples imposição das idéias e na prepotência.Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Vê-se, portanto, que nenhuma distinção pode ser traçada para distinguir direitos e deveres entre os homens que não sejam aqueles expressamente insculpidos na legislação infraconstitucional e, mesmo assim, desde que esta legislação encontre fundamentos democráticos como, por exemplo, nas já mencionadas distinções protetivas. Importante sublinhar que o Estado brasileiro é laico e, por conseguinte, não assenta-se sob diretrizes religiosas.
Não obstante isso, o preconceito ainda dá múltiplos sinais de força, inclusive por atos do próprio Estado, conforme registra a jurisprudência. Destaco aqui a importante Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0, recentemente julgada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, confirmando liminar e sentença da juíza Simone Barbisan Fontes, reconhecendo o direito às famílias homossexuais de usufruir dos benefícios previdenciários. Eis a ementa do acórdão relatado pelo desembargador federal João Batista Pinto Silveira:
A Ação Civil Pública é especialmente importante tanto pelas pretensões apresentadas como pela provocação da análise da extensão de sua amplitude, na defesa dos direitos metaindividuais, tendo merecido destacado estudo da juíza federal Fernanda Duarte no artigo O RECONHECIMENTO DE DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS DECORRENTES DE RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS: UM ESTUDO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO. 2000.71.00.009347-0, publicado na revista eletrônica Evocati.CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.1. Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos e a defesa de direitos individuais homogêneos. 2. Às ações coletivas não se nega a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 3. A regra do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos na Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), entendendo-se que os limites da competência territorial do órgão prolator, de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas sim, aqueles previstos no art. 93 do CDC. 4. Tratando-se de dano de âmbito nacional, a competência será do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentença produzirá os seus efeitos sobre toda a área prejudicada. 5. O princípio da dignidade humana veicula parâmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os órgãos estatais em suas respectivas esferas de atuação, atuando como elemento estrutural dos próprios direitos fundamentais assegurados na Constituição. 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial - em alguns países de forma mais implícita - com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n.º 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão.
Também é importante porque, em razão da liminar concedida, o próprio INSS cuidou de adequar, administrativamente, a admissão de pleitos formulados por famílias homossexuais. E isso vem repercutindo na jurisprudência federal, como se destaca no acórdão a seguir, proferido pela 6ª Turma do STJ:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA.A jurisprudência trabalhista acompanha este posicionamento jurídico, consolidando o direito à dignidade humana:
1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, " O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis." In casu, ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais, o que induz à legitimidade do Ministério Público, para intervir no processo, como o fez.
2 - No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez admitida a intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes.
3 - A pensão por morte é : "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. " (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).
4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise.
5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.
6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: " Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. " 7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.
8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial não provido. (REsp 395.904/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 06.02.2006 p. 365)
EMENTA: OPÇÃO SEXUAL. DEMISSÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. In casu, não restam dúvidas de que a ré lesou a honra do recorrido, pois ainda que a dispensa tenha se dado sob o manto de imotivada, em verdade, não passou de uma atitude totalmente arbitrária. O preconceito sexual de seus prepostos violou o disposto no inciso IV, do artigo 3º da Carta Magna, a merecer indenização por dano moral. Com efeito, não se pode negar que a dispensa de um trabalhador constitui em direito subjetivo do empregador que, a qualquer momento,e pagando-lhe os direitos correlatos, pode por fim ao liame empregatício mantido entre as partes. Contudo, não pode valer-se de seu poder potestativo para praticar atos discriminatórios como os descritos nos autos em epígrafe, causando gravame ao empregado, em seus direitos personalíssimos. Discriminar o que se convenciona fora dos "padrões normais" é comum em nossa sociedade (aliás, afirmar o contrário seria hipocrisia !), não obstante nos dias de hoje, as atitudes não sejam tão ostensivas como no passado. Contudo, não há como o Poder Judiciário tolerar abusos dessa ordem e o legislador não pode mais manter-se insensível à necessidade de regulamentação da matéria em comento. O homossexual não pode ser marginalizado pelo simples fato de direcionar sua atenção para outra pessoa do mesmo sexo, já que sequer pode-se precisar o que define a opção sexual do ser humano: se fatores biológicos, psicológicos ou até mesmo ambos. De todo acerto e procedência é a decisão de primeiro grau, que censurou a atitude da recorrente. Não há razão alguma ou argumento que possa retirar a condenação. (TRT 2ª Região, Acórdão n.º 20050694159, decisão: 04/10/2005, Processo 00742-2002-019-02-00, órgão julgador: 6ª Turma, DOE/SP 14/10/2005, Relator Des. Valdir Florindo)SOLUÇÃO LEGISLATIVA.
EMENTA: UNIÃO HOMOSSEXUAL - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A existência de relação homossexual entre o segurado e o beneficiário da previdência social não é fator determinante para o reconhecimento da condição de dependente nos termos da Lei 6858/80, segundo a qual a condição de dependente se estabelece em razão da vinculação econômica entre aquele e o segurado. Por outro lado, ainda que inexista, atualmente, a possibilidade do casamento entre homossexuais, a Instrução Normativa INSS/DC n. 25, de 7 de junho de 2000, não padece de inconstitucionalidade quando prevê a "concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homossexual". Os critérios da dependência econômica ou da coabitação adotados pela gestora de sistema de Previdência Complementar - cujas normas prevêem explicitamente: "quaisquer pessoas que vivam comprovada e justificadamente sob a dependência econômica do contribuinte" (art. 7o., PBS) ou o companheiro ou a companheira de contribuinte "desde que comprovada a coabitação em regime marital por lapso de tempo superior a 05 anos consecutivos" (art. 9o., PBS) - não encontra, portanto, óbice jurídico. Assim, quer seja pelo critério da dependência econômica que se presume ante o seu reconhecimento pelo INSS, quer seja pelo critério da existência de coabitação homossexual entre o recorrente e o "de cujus" (ex-empregador), por período muito superior a 5 (cinco) anos, o primeiro faz jus aos créditos de aposentadoria por invalidez não recebidos em vida, por se tratar de direitos decorrentes da relação de emprego (art. 1o., 6858/80). - (TRT 3ª Região, decisão: 28/03/2006, Processo 00641-2005-012-03-00-0, DJMG 12/04/2006, Relator Antonio Gomes de Vasconcelos).
A explicitação em lei das condutas que devem ser reprimidas, com a fixação de sanções, constitui uma importante ferramenta para a inibição da discriminação, tornando ainda mais claro o valor da igualdade.
Neste propósito, tramita no Senado Federal em fase final o PLC (Projeto-de-lei de iniciativa da Câmara) n.º 122/2006. Este projeto foi apresentado pela Deputada Iara Bernardi e recebeu o n.º 5003/2001, na tramitação daquela casa legislativa.
O projeto traz importantes alterações legislativas, inclusive para a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e é assim ementado:
Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, dá nova redação ao § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e ao art. 5º da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e dá outras providências.Na proposta, agrega-se à Lei 7.716/89 a tipicidade da conduta criminosa de discriminação baseada na orientação sexual. Explicitamente, em face do empregador, acrescenta-se o art. 4º-A, nos seguintes termos:
Art. 4º-A Praticar o empregador ou seu preposto atos de dispensa direta ou indireta:Para a CLT, a proposta sugere a alteração do art. 5º, que passaria a ter a seguinte redação:
Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Art. 11. O art. 5º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto–Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:Ao PLC 122/06 foram apresentadas 06 (seis) emendas pelo Senador Wilson Matos, sendo 5 de caráter supressivo e 1 de caráter aditivo, as quais desfiguram por completo o projeto, inclusive porque, em uma delas, propóe a supressão da expressão "orientação sexual".
“Art. 5º ..................................................
Parágrafo uníco. Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, orientação sexual e identidade de gênero, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.” (NR)
Discute-se, agora, no Senado a formulação de um acordo para que o projeto seja, enfim, encaminhado à votação final para posterior sanção, evitando-se a modificação dos termos propostos para que o PLC não retorne à Câmara dos Deputados, estendendo ainda mais a tramitação desta importante proposta.
Como evidencia o seu registro de tramitação, o PLC encontra-se desde 21/05/2008 na Comissão de Assuntos Sociais, tendo sido designada relatora a Senadora Fátima Cleide, para apreciação dessas emendas. A Agência Senado destacou, em 30/05/2008, as posições da relatora Senadora Fátima Cleide pela aprovação do projeto sem emendas, assim como os votos em separado manifestados pelos senadores Marcelo Crivella e Magno Malta, contrários à aprovação do PLC 122/06, tendo este último invocado que a proposta fere o direito à liberdade de expressão.
O projeto ainda seguirá para a Comissão de Constituição e Justiça antes de seguir para o plenário.
(Postado por Kleber Waki)
MUDAMOS.
Visite nosso site
Parte do acervo do blog está reproduzido agora em nosso site. Além disso, há muito mais.
Aguardamos sua visita no site da Amatra 18.
Postagens
