TRABALHO EM FOCO: A GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DA GESTANTE.
As últimas colunas trataram da opção feita pelo nosso ordenamento jurídico de, paulatinamente, abandonar o sistema da estabilidade no emprego – segundo o qual, depois de implementadas algumas condições, o trabalhador somente poderia ser dispensado por justa causa – em favor da adoção de regime pelo qual a despedida do empregado constitui um direito do patrão denominado “potestativo” (contra o qual a outra parte não pode se insurgir). Isto apesar da Constituição dizer que constitui direito dos trabalhadores a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (artigo 7º, I, CF).
E tal ocorre porque aquela proteção limita-se ao estabelecimento de uma indenização compensatória pela despedida. Ou seja, pode o patrão livremente dispensar seus empregados quando lhe apetecer, desde que efetue o pagamento das indenizações previstas em lei, que são as denominadas verbas rescisórias (devidas pela rescisão do contrato de trabalho) conhecidas de todos: aviso prévio; férias vencidas e proporcionais ao tempo de serviço, acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional e a multa de 40% dos valores recolhidos ao FGTS, que também é sacado pelo trabalhador.
Encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, pela segunda vez, a análise para ratificação de uma convenção internacional, denominada Convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) que, se aprovada, teria o valor de lei para nós e que limitaria o exercício amplo do direito de rescisão imotivada de iniciativa dos empregadores. Esta Convenção já foi ratificada pelo Brasil e, posteriormente denunciada (voltamos atrás, dizendo que não iríamos aplicá-la) no governo FHC. Sua ratificação, agora, é tida como improvável, já tendo sido, inclusive, recusada pela primeira Comissão que a analisou.
Todavia, há hipóteses especiais em que o nosso ordenamento jurídico, por razões variadas, visando a proteção de interesses que se sobrepõe à vontade do empregador, limita por um período o pleno direito do empregador de dispensar seus empregados, estabelecendo prazos nos quais determinados trabalhadores em condições especiais não podem ser dispensados sem justa causa. São as denominadas “estabilidades provisórias” ou “garantias provisórias de emprego”, que procuraremos abordar.
Iniciaremos pela gestante. Com o intuito de proteger o nascituro (a criança que irá nascer), nossa Constituição veda a dispensa sem justa causa da trabalhadora gestante desde a confirmação de sua gravidez até cinco meses após o parto (artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Muito se discutiu quanto à necessidade ou não do conhecimento por parte do empregador do estado de sua empregada e mesmo de que a confirmação da gravidez acontecesse antes do despedimento. Entretanto, a jurisprudência se consolidou no sentido de que o momento do conhecimento e sua ciência ao empregador são irrelevantes, não afastando o direito da trabalhadora.
Ou seja, mesmo que a própria trabalhadora não saiba, ao ser dispensada, que está grávida, ela tem o direito de ser reintegrada (voltar ao emprego e receber o pagamento do período que ficou dele afastada) ao constatar tal fato e comunicá-lo ao ex-patrão. Se há recusa em reintegrá-la, a Justiça do Trabalho imporá ao empregador esta obrigação. E se já houver passado o tempo da garantia (que se estende até a criança completar cinco meses), o empregador deverá indenizar aquela trabalhadora mediante o pagamento de todos os salários e demais vantagens (férias, 13º salário, FGTS, etc) daquele período, como se ela houvesse trabalhado.
Portanto, aquele empregador que, de boa-fé, dispensa uma gestante sem saber da situação, deverá procurar reintegrá-la tão logo tome conhecimento da nulidade daquela dispensa perpetrada – mesmo que tal ciência só ocorra no curso de ação judicial - já que assim terá, ao menos, a contra-partida do trabalho prestado pela empregada. Do contrário, será condenado ao pagamento dos salários sem a respectiva força de trabalho a sua disposição.
De outra sorte, há entendimento jurisprudencial segundo o qual quando a empresa aceita reintegrar a gestante e esta se recusa a retornar ao emprego, pretendendo apenas a indenização, há, por sua parte, renúncia a seu direito.
Interessante destacar que, na mesma linha de raciocínio, também há decisões judiciais que, visando evitar o abuso de direito da gestante, que poderia deixar para ajuizar a ação somente após escoado o período de estabilidade para então receber a indenização sem ter que prestar os respectivos serviços, reconhecem o direito ao pagamento do período de afastamento contado apenas da data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Se já passado o tempo todo, nada haveria então para indenizar. Não convém, portanto, à gestante demorar para buscar a reparação do seu direito, que é primordialmente “ao emprego” (o qual pressupõe o binômio obrigacional trabalho/salário) e, apenas excepcionalmente, à indenização.
Uma última consideração importante: conforme o item III, da Súmula nº 244, do Tribunal Superior do Trabalho, “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”
Logo, ficar grávida no curso do contrato de experiência não assegura a proteção da estabilidade à gestante que, ao término do período combinado, caso não haja interesse por parte do empregador, poderá ter o vínculo extinto naturalmente.
E tal ocorre porque aquela proteção limita-se ao estabelecimento de uma indenização compensatória pela despedida. Ou seja, pode o patrão livremente dispensar seus empregados quando lhe apetecer, desde que efetue o pagamento das indenizações previstas em lei, que são as denominadas verbas rescisórias (devidas pela rescisão do contrato de trabalho) conhecidas de todos: aviso prévio; férias vencidas e proporcionais ao tempo de serviço, acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional e a multa de 40% dos valores recolhidos ao FGTS, que também é sacado pelo trabalhador.
Encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, pela segunda vez, a análise para ratificação de uma convenção internacional, denominada Convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) que, se aprovada, teria o valor de lei para nós e que limitaria o exercício amplo do direito de rescisão imotivada de iniciativa dos empregadores. Esta Convenção já foi ratificada pelo Brasil e, posteriormente denunciada (voltamos atrás, dizendo que não iríamos aplicá-la) no governo FHC. Sua ratificação, agora, é tida como improvável, já tendo sido, inclusive, recusada pela primeira Comissão que a analisou.
Todavia, há hipóteses especiais em que o nosso ordenamento jurídico, por razões variadas, visando a proteção de interesses que se sobrepõe à vontade do empregador, limita por um período o pleno direito do empregador de dispensar seus empregados, estabelecendo prazos nos quais determinados trabalhadores em condições especiais não podem ser dispensados sem justa causa. São as denominadas “estabilidades provisórias” ou “garantias provisórias de emprego”, que procuraremos abordar.
Iniciaremos pela gestante. Com o intuito de proteger o nascituro (a criança que irá nascer), nossa Constituição veda a dispensa sem justa causa da trabalhadora gestante desde a confirmação de sua gravidez até cinco meses após o parto (artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Muito se discutiu quanto à necessidade ou não do conhecimento por parte do empregador do estado de sua empregada e mesmo de que a confirmação da gravidez acontecesse antes do despedimento. Entretanto, a jurisprudência se consolidou no sentido de que o momento do conhecimento e sua ciência ao empregador são irrelevantes, não afastando o direito da trabalhadora.
Ou seja, mesmo que a própria trabalhadora não saiba, ao ser dispensada, que está grávida, ela tem o direito de ser reintegrada (voltar ao emprego e receber o pagamento do período que ficou dele afastada) ao constatar tal fato e comunicá-lo ao ex-patrão. Se há recusa em reintegrá-la, a Justiça do Trabalho imporá ao empregador esta obrigação. E se já houver passado o tempo da garantia (que se estende até a criança completar cinco meses), o empregador deverá indenizar aquela trabalhadora mediante o pagamento de todos os salários e demais vantagens (férias, 13º salário, FGTS, etc) daquele período, como se ela houvesse trabalhado.
Portanto, aquele empregador que, de boa-fé, dispensa uma gestante sem saber da situação, deverá procurar reintegrá-la tão logo tome conhecimento da nulidade daquela dispensa perpetrada – mesmo que tal ciência só ocorra no curso de ação judicial - já que assim terá, ao menos, a contra-partida do trabalho prestado pela empregada. Do contrário, será condenado ao pagamento dos salários sem a respectiva força de trabalho a sua disposição.
De outra sorte, há entendimento jurisprudencial segundo o qual quando a empresa aceita reintegrar a gestante e esta se recusa a retornar ao emprego, pretendendo apenas a indenização, há, por sua parte, renúncia a seu direito.
Interessante destacar que, na mesma linha de raciocínio, também há decisões judiciais que, visando evitar o abuso de direito da gestante, que poderia deixar para ajuizar a ação somente após escoado o período de estabilidade para então receber a indenização sem ter que prestar os respectivos serviços, reconhecem o direito ao pagamento do período de afastamento contado apenas da data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Se já passado o tempo todo, nada haveria então para indenizar. Não convém, portanto, à gestante demorar para buscar a reparação do seu direito, que é primordialmente “ao emprego” (o qual pressupõe o binômio obrigacional trabalho/salário) e, apenas excepcionalmente, à indenização.
Uma última consideração importante: conforme o item III, da Súmula nº 244, do Tribunal Superior do Trabalho, “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”
Logo, ficar grávida no curso do contrato de experiência não assegura a proteção da estabilidade à gestante que, ao término do período combinado, caso não haja interesse por parte do empregador, poderá ter o vínculo extinto naturalmente.
A coluna Trabalho em Foco é publicada, originalmente, todas as semanas no Diário de Catalão e escrita por Paulo Sérgio Pimenta, Juiz do Trabalho titular da Vara do Trabalho de Catalão.
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