TRABALHO EM FOCO: Igualdade Salarial.

Com satisfação, anunciamos a chegada de um valioso colaborador para a edição do Blog da Amatra 18. Trata-se do nosso colega Paulo Sérgio Pimenta, juiz do trabalho em Catalão/GO e que nos brindará com uma coluna semanal abordando temas cotidianos do mundo do trabalho. Como já havia me antecipado o autor, a coluna "Trabalho em Foco" é semanalmente publicada no jornal Diário de Catalão e tem como público alvo a sociedade em geral.
O Blog da Amatra 18 tem, dentre seus propósitos, justamente o intento de funcionar como uma espécie de interface entre o público leigo e estas dimensões técnicas - vivida pelos juízes e demais profissionais do Direito. Justamente por isto interessa-nos uma comunicação mais efetiva com a sociedade, na tentativa de descomplicar a linguagem jurídica.

Seja bem vindo, Paulo Pimenta!

Um dos princípios que regem as relações trabalhistas, e que – como tal - deve ser observado por todos os contratos de trabalho, é o da isonomia salarial, um nome técnico um pouco mais complicado mas que assegura aos trabalhadores uma coisa bem simples: o direito a receber, pelo exercício da mesma função, salário igual. É a garantia do “tratamento igual aos iguais”, ou seja, a igualdade salarial.

A própria Constituição traz, dentre os direitos dos trabalhadores nela assegurados, no inciso XXX, do seu artigo 7º, a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”, muito embora a legislação já contemplasse tal direito na própria CLT, desde 1943, que afirma que “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

O que hoje nos parece natural, evidente, nem sempre foi tão simples, devendo ser lembrado – como a coluna já abordou anteriormente – que dentre as lutas históricas que não só contribuíram para o desenvolvimento do Direito do Trabalho, mas até mesmo para o seu nascimento, encontravam-se o pagamento de salários aos menores e às mulheres em valores iguais aos pagos aos homens adultos.

Naturalmente que esse direito não é ilimitado, subordinando-se a algumas condições, ou requisitos, que procuraremos explicar de forma simples, abandonando ao máximo a técnica e o linguajar jurídico, esmiuçando o texto da lei e a jurisprudência uniformizada (entendimento pacificado pelos tribunais sobre determinado assunto).

Para que um trabalhador tenha direito de receber salário igual a outro é preciso que ambos exerçam a mesma função, isto é, tenham as mesmas atribuições, realizem as mesmas tarefas habitualmente, mesmo que os cargos tenham nomes distintos. Não adianta denominar a um deles de assistente administrativo e ao outro de auxiliar administrativo, se as tarefas que lhe são confiadas forem idênticas. Fatalmente, estaremos diante da identidade de função que a lei estabelece como condição para o direito ao mesmo salário. Aliás, sempre o Direito do Trabalho dá maior prevalência à realidade (aquilo que ocorre na prática) em detrimento da forma com que se procura mascará-la.

Além da identidade de função é preciso que os trabalhadores a exerçam com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, já que é compreensível – e permitido - que aquele que tenha maior aptidão, capacidade de trabalho e que proporcione um maior rendimento ao patrão receba salário maior que aquele que não se empenha tanto. Lembrem-se que desde o início dissemos que ao trabalho de igual valor corresponderá igual salário.

Por outro lado, a comparação deve sempre ser feita entre empregados do mesmo patrão, já que cada empregador pode, dentro do poder diretivo de seu empreendimento - desde que respeitados os mínimos legal e/ou previstos em acordos celebrados pelos sindicatos – livremente pactuar os salários com seus empregados, sujeitando-se, naturalmente, às contingências do mercado. O tratamento igual é assegurado aos iguais e, portanto, as condições contratuais devem ser as mesmas, dentre elas o contratante, ou seja, o empregador.

Outro requisito para o direito ao mesmo salário é que os trabalhadores prestem serviços na mesma localidade, já que, ainda que trabalhem para o mesmo patrão, possuindo o empreendimento estabelecimentos em locais distintos, logicamente sujeitos a situações diversas, inclusive variações do custo de vida, é justificável a diferença salarial, mesmo em se tratando de exercentes da mesma função e com identidade de produção e perfeição técnica.

E o que vem a ser “mesma localidade”? Inicialmente entendida como mesmo município, os tribunais evoluíram consagrando a interpretação de referir-se, também a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana, isto é, aqueles aglomerados de municípios cujo crescimento leva a que se confundam, inexistindo uma separação física evidente, o que faz com que todos findem por estar sujeitos a mesmas condições econômicas.

Portanto, ainda que trabalhando para uma mesma rede de lojas, por exemplo, o empregado da filial de Catalão poderá receber salário menor que um seu colega que desempenhe idênticas funções na filial de Goiânia. O mesmo já não ocorrerá em se tratando de colegas das filiais de Goiânia e Aparecida de Goiânia, uma vez que aí seriam integrantes da mesma região metropolitana.

A última condição exigida para a isonomia diz respeito ao tempo de exercício da função por parte dos trabalhadores comparados. Partindo do pressuposto – bastante razoável, convenhamos – de que aquele empregado que desempenha aquelas atribuições há bem mais tempo que outro, devido à sua maior experiência terá rendimento, produtividade e qualidade superiores, a lei estabeleceu, objetivamente, que o salário deverá ser o mesmo desde que a diferença de tempo naquela função não seja superior a dois anos.

Em suma, se o empregado já exerce aquelas tarefas há mais de dois anos, seu salário poderá ser superior. Friso que, embora a lei fale em “tempo de serviço”, as decisões reiteradas dos tribunais consagraram a interpretação no sentido da aferição do tempo ser na função e não no emprego, já que o trabalhador pode trabalhar naquela empresa há muitos anos, mas ter desempenhado, anteriormente, outra função, sendo, por exemplo, promovido há pouco tempo. O que a lei privilegia como excludente da obrigação do patrão de pagar aos demais empregados aquele mesmo salário é a maior experiência no desempenho daquele serviço.

Resumindo e fechando o assunto de hoje: Se um trabalhador exerce as mesmas atribuições que outro, com a mesma qualidade, produtividade e perfeição técnica, ambos para o mesmo empregador e no mesmo município ou região metropolitana, não havendo entre eles diferença de tempo naquela função superior a dois anos, deverão receber salário idêntico. Aquele que, porventura, receba menos poderá ajuizar uma reclamação perante a Justiça do Trabalho, pedindo a equiparação salarial, isto é, que o seu salário seja igualado ao daquele que ganha mais, devendo indicá-lo clara e especificamente. O trabalhador que almeja a majoração salarial será então denominado “equiparando” (o que quer ser equiparado), ao passo que aquele usado como comparação será denominado “paradigma” (parâmetro).

Na próxima semana continuaremos com o assunto e ainda abordaremos como se comprovam os requisitos para a equiparação salarial. Até lá.

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LEGISLAÇÃO & DIREITO. EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS DA SENTENÇA TRABALHISTA. PROJETO-DE-LEI 3451/2008.

Persistence of Memory (1931, Salvador Dali, MOMA)

Quem procura a Justiça do Trabalho, pleiteando direitos decorrentes da relação de trabalho, muitas vezes tem a certeza de que os direitos previdenciários decorrentes deste vínculo laboral também serão amplamente reconhecidos junto ao INSS.

Não é bem assim ou, pelo menos, assim não vem funcionando, devido à deficiência de nossa legislação e também pela conduta desrespeitosa aos direitos do cidadão que, muitas vezes, apenas recorrendo a outro ramo do Judiciário, consegue ver plenamente assegurado o cumprimento da lei.

Um bom exemplo do que estamos falando é o reconhecimento do tempo de serviço, demonstrado na Justiça do Trabalho, para fins previdenciários como aposentadoria.

Apesar de não haver no Direito dois ramos jurídicos tão siameses (trabalho e seguridade), o ordenamento jurídico optou em traçar distinções marcantes. Isto é bem demonstrado na CLT através do art. 12:

Art. 12 - Os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial.

Parece um dispositivo simples mas, no entanto, é revelador de uma opção clara de que os preceitos previdenciários, de um modo geral, regem-se estritamente por leis previdenciárias enquanto as situações pertinentes à relação de trabalho, por exclusiva legislação trabalhista.

Claro que esta intenção do legislador não encontra eco absoluto na realidade bastando, para tanto, analisar a confluência explícita destes dois ramos do direito encontrada na redação do art. 118 da Lei 8.213/91, que assegura estabilidade contratual a quem sofreu acidente de trabalho com gozo (ou preenchimento dos requisitos para gozo de ) auxílio-doença acidentário. Eis a norma:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

No que diz respeito ao reconhecimento de tempo de serviço, disciplina a Lei n.º 8.213/91 (art. 55, § 3º):

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. (destaquei).

A força maior ou caso fortuito são disciplinados no Regulamento Geral (Decreto 3.048/99, arts. 63 c/c art. 143, § 2º). Destaque para o último dispositivo, porque explicativo:

Art. 143. A justificação administrativa ou judicial, no caso de prova exigida pelo art. 62, dependência econômica, identidade e de relação de parentesco, somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal.

§ 1º No caso de prova exigida pelo art. 62 é dispensado o início de prova material quando houver ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

§ 2º Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada mediante registro da ocorrência policial feito em época própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, e verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado.

§ 3º Se a empresa não estiver mais em atividade, deverá o interessado juntar prova oficial de sua existência no período que pretende comprovar.

Portanto, a comprovação de tempo de serviço constitui fato que não admite comprovação exclusiva por meio da prova testemunhal, valendo salientar que a Lei 8.213/91 não impede que tal comprovação (fática e documental) seja evidenciada em processo administrativo ou judicial e, no último caso, pouco importa que o seja na Justiça do Trabalho ou na Justiça Federal.

E, apesar de já ter sido aventado que tal dispositivo afrontaria a Constituição Federal, notadamente os incisos XXXV, XXXVI, LV, LVI do art. 5º, art. 6º e 7º, XXIV, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se em sentido contrário.

Veja o julgamento da 2ª Turma, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 226588-9/SP:

EMENTA: APOSENTADORIA - TEMPO DE SERVIÇO - PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL - ADMISSIBILIDADE COMO REGRA. A teor do disposto no § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço há de ser revelado mediante início de prova documental, não sendo exclusivamente testemunhal. Decisão em tal sentido não vulnera os preceitos do artigo 5º, incisos LV e LVI, 6º e 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal.

Em situação paradigmática - e agora em decisão Plenária - o STF igualmente admitiu a exigência de inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal para a concessão de pensão prevista na Lei n.º 7.986/89 c/c art. 54, § 1º do ADCT/CF (pensão vitalícia aos seringueiros que, convocados pelo Governo, trabalharam no esforço de guerra na produção de borracha, na Amazônia, durante a 2ª Guerra Mundial). A decisão da Suprema Corte na ADI 2555 ficou assim ementada:

Ementa
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54 DO ADCT. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA AOS SERINGUEIROS RECRUTADOS OU QUE COLABORARAM NOS ESFORÇOS DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. ART. 21 DA LEI Nº 9.711, DE 20.11.98, QUE MODIFICOU A REDAÇÃO DO ART. 3º DA LEI Nº 7.986, DE 20.11.89. EXIGÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL E VEDAÇÃO AO USO DA PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. A vedação à utilização da prova exclusivamente testemunhal e a exigência do início de prova material para o reconhecimento judicial da situação descrita no art. 54 do ADCT e no art. 1º da Lei nº 7.986/89 não vulneram os incisos XXXV, XXXVI e LVI do art. 5º da CF. O maior relevo conferido pelo legislador ordinário ao princípio da segurança jurídica visa a um maior rigor na verificação da situação exigida para o recebimento do benefício. Precedentes da Segunda Turma do STF: REs nº 226.588, 238.446, 226.772, 236.759 e 238.444, todos de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. Descabida a alegação de ofensa a direito adquirido. O art. 21 da Lei 9 .711/98 alterou o regime jurídico probatório no processo de concessão do benefício citado, sendo pacífico o entendimento fixado por esta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico. Ação direta cujo pedido se julga improcedente.

E no mesmo sentido a Súmula 149 do STJ, com o seguinte enunciado:

A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.

É um grave erro, por óbvio, a alegação de que a sentença trabalhista não tenha eficácia perante o INSS sob o argumento de não ter a autarquia previdenciária participado daquela relação processual.

Os efeitos declaratórios da sentença trabalhista não emanam por mera disposição da coisa julgada e sim pelo conjunto probatório de tetemunhas e documentos que, reunidos, comprovam o tempo de serviço na forma da Lei 8.213/91 (art. 55, § 3º) e, por conseguinte, haveriam de ser admitidos pelo INSS.

Neste sentido, a jurisprudência da Justiça Federal:

PREVIDENCIARIO. TEMPO DE SERVIÇO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. I - A decisão proferida pela Justiça do Trabalho, embora sirva, para fins previdenciários, como prova do tempo de serviço em relação ao período nela reconhecido, não e irrefutável, podendo ser elidida por outras em contrario, mormente porque o INPS não e parte do dissídio obreiro. II - Caso em que, muito embora, por si só, a sentença trabalhista, porque revel o reclamado e calcada apenas em depoimento do reclamante, seja insuficiente a demonstração do tempo de serviço para efeito de aposentadoria previdenciária, os demais elementos constantes dos autos corroboram o sentido daquela decisão. III - Correta a sentença de 1º grau que considerou provado o tempo de serviço e exclui, quanto aos demais contratos laborais, os que possuíam período de trabalho coincidente. Recurso do INPS improvido.” (Processo: AC 89.01.22898-0/BA; APELAÇÃO CIVEL. Relator: JUIZ ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Órgão Julgador: 1ª Turma. Publicação: 05/03/1990. Data da Decisão: 28/11/1990).

Note que o aresto acima admite a eficácia quanto ao reconhecimento do tempo de serviço em face dos "demais elementos constantes dos autos" e não apenas em razão da dicção da sentença.

Há mais, demonstrando que a ineficácia não decorre do fato de ser uma sentença trabalhista, mas sim pela ausência de conjunto probatório que exceda a mera prova testemunhal:

Previdência Social. Prova de tempo de serviço apurado perante o juízo trabalhista. Ausência de razoável início de prova material. Indeferimento. 1 - Sentença proferida na Justiça do Trabalho, reconhecendo relação empregatícia, sem que tenha havido debate ou produção de prova, não serve para comprovar tempo de serviço perante a previdência social, que exige razoável inicio de prova material. 2 - A presunção juris tantum das anotações na carteira de trabalho só deve ser admitida quando lançadas contemporaneamente ao tempo de serviço prestado, ou durante a relação de emprego, ou quando ainda não prescrito o direito de reclamar, para impedir que, sob o manto protetor da Justiça do Trabalho, centenas de fraudes contra a previdência social sejam praticadas.” Embargos infringentes providos.” (Processo: EIAC 89.01.01222-7/MG; EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL. Relator: JUIZ HERMENITO DOURADO. Relator para Acórdão: JUIZ PLAUTO RIBEIRO. Órgão Julgador: 1ª Seção. Publicação: 27/08/1990, DJ p.19031. Data da Decisão: 06/08/1990). “PREVIDENCIARIO. TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO INSERVIVEL PARA A PREVIDENCIA SOCIAL. 1. O tempo de serviço computado em razão de processo trabalhista, do qual no participou o apelante, e reconhecido sem qualquer inicio de prova material, não há de ser aproveitado para fim de aposentadoria eis que a sentença transitada em julgado não pode prejudicar terceiros. 2. Apelo provido. 3. Remessa oficial não conhecida. 4. Sentença reformada.” (Processo: AC 89.01.22058-0/MG; APELAÇÃO CIVEL. Relator: JUIZ LUIZ GONZAGA. Órgão Julgador: 1ª Turma. Publicação: 25/04/1994, DJ p.17746. Data da Decisão: 23/03/1994). “PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - RECONHECIMENTO POST MORTEM DO VÍNCULO TRABALHISTA - ACORDO HOMOLOGADO POR NA JUSTIÇA DO TRABALHO - PROVA MATERIAL - INEXISTÊNCIA - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. 1. A comprovação de tempo de serviço, para fins previdenciários, deve ter suporte em início de prova material. 2. Ausência de prova do exercício de atividade remunerada nos doze últimos meses que antecederam o falecimento do de cujus, implicando na falta de condição de segurado. 3. Apelação não provida. Sentença mantida.” (Processo: AC 2002.01.99.035700-2/RO; APELAÇÃO CIVEL. Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA. Convocado: JUÍZA FEDERAL KÁTIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA (CONV.). Órgão Julgador: 2ª Turma. Publicação: 16/04/2007, DJ p.51. Data da Decisão: 19/03/2007).

Este contexto, por outro lado, parece conflitar com as novas disposições introduzidas na competência da Justiça do Trabalho desde a emenda constitucional n.º 20/98 e que tratam da execução da contribuição previdenciária decorrente das sentenças trabalhistas.

A princípio, a alteração do art. 114 da Constituição Federal, acrescentando o § 3º, indicava apenas que as parcelas exeqüíveis seriam decorrentes de sentença condenatória, não abrangendo as contribuições previdenciárias decorrentes do período contratual reconhecido.

Mas, esta não foi a posição do TST, que editou a Súmula 368 e em seu inciso I especificou que "A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ n.º 141 da SBDI-1)"

Esta redação foi alterada e hoje o inciso I da Súmula 368 contém a seguinte redação: "A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição".

Não obstante, entrou em cena a Lei da Super Receita (Lei n.º 11.457, de 16/03/2007), introduzindo o seguinte parágrafo único ao art. 876 da CLT:

"Art. 876 ...

Parágrafo único. Serão executadas ex officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido." (destaquei).

O conflito aparentemente instaurado resulta da seguinte questão: são exequíveis as contribuições sociais sobre salários pagos ao trabalhador em tempo não admitido pela Previdência Social, por falta de início de prova material? A resposta, parece ser negativa para a manutenção de um ordenamento coerente.

SOLUÇÃO LEGISLATIVA

Na tentativa de superar esta dicotomia, o Governo Federal recentemente encaminhou ao Congresso Nacional o projeto de lei que, na Câmara dos Deputados, recebeu o n.º 3451/2008.

Trata-se de um projeto elaborado em conjunto com o TST e que tenta expressar, de modo induvidoso, a eficácia das sentenças trabalhistas, acrescentando os parágrafos 5º a 7º ao art. 55 da Lei 8.213/91. Veja a redação dos dispositivos propostos:

§ 5º As decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive as referentes a reconhecimento de período contratual, poderão ser aceitas como início de prova material, desde que tenham sido proferidas com base em prova documental, contemporânea aos fatos a comprovar.

§ 6º As decisões a que se refere o § 5º, não proferidas com base em prova documental, terão sua eficácia perante o Regime Geral de Previdência Social limitada ao período não abrangido pela prescrição trabalhista e desde que tenha havido recolhimento de contribuições previdenciárias no curso do período laboral.


§ 7º Na hipótese de não ter havido o recolhimento a que se refere o § 6º, a eficácia da decisão fica condicionada à comprovação, ao INSS, do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes ao respectivo período.” (NR).

À vista do que foi acima exposto, verifica-se que o § 5º apenas corrobora uma situação fática que não deveria existir e que tem atuado em desfavor do cidadão, qual seja: a recusa do INSS em admitir a eficácia do conjunto probatório demonstrado em processo trabalhista, impelindo o segurado a buscar a Justiça Federal conforme vimos na jurisprudência acima destacada.

A ver que desenha-se um novo cenário.

O parágrafo sexto também parece promissor, uma vez que estabelece uma condição para a admissão de efeitos previdenciários ao tempo de serviço admitido na Justiça do Trabalho sem prova material (isto é, apenas com prova testemunhal). Tal tempo, limitado a um quinqüênio, será aceito perante a autarquia desde que recolhida a contribuição previdenciária do período respectivo.pelo menos até um quinqüênio do período contratual reconhecido na Justiça Laboral.

Tal diploma, se aprovado na forma como apresentado, indica também que, neste novo diagrama, a execução trabalhista poderá ter início mesmo para aquele período reconhecido pela Justiça do Trabalho sem início de prova material. Por outro lado, também evidencia que, nas relações de trabalho admitidas pela Justiça do Trabalho sem início de prova material (ou por exclusivas provas testemunhais ou nem isso, como em revelia), a execução também estará limitada ao último quinqüênio. Tal contexto, aliás, coincidirá com a recente declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.213/91, como se vê na Súmula Vinculante n.º 08:

SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O PLC 3451/2008 foi recebido na Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público (CTASP) no dia 11 de junho de 2008 e aguarda indicação de relator. Quem quiser acompanhar sua tramitação, clique aqui.

(postado por Kleber Waki)

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PRESIDENTE DO STF SUSPENDE PARTE FINAL DA SÚMULA 228/TST

Conforme havia previsto o Presidente do TST, a súmula 228 daquela Corte foi alvo de reclamação com o escopo de suspender os efeitos da base de cálculo sugerida (salário base) pelo Tribunal trabalhista para o cálculo do adicional de insalubridade.

Quem tem acompanhado o desenvolvimento dos fatos, viu que em 30/04/2008 o STF decidiu pela inconstitucionalidade da adoção do salário mínimo como base de cálculo de tal adicional (vide post publicado neste blog). A íntegra da sessão da Suprema Corte foi disponibilizada em post publicado no dia 24/05/2208. Desse julgamento foi editada a Súmula Vinculante n.º 04 que, em sua parte final, vedou que a base de cálculo decorra de decisão judical, devendo provir expressamente da lei.

Não obstante, o TST editou a Súmula 228 e publicou vídeo para esclarecer a proposta de sua jurisprudência (veja aqui o que foi publicado sobre o tema neste blog, com link para o vídeo do TST).

A Confederação Nacional da Indústria ingressou com a Reclamação autuada sob o n.º 6266, junto ao STF e a liminar foi deferida hoje (15/07) pelo Ministro Gilmar Mendes. Veja o extrato sobre o andamento processual:

Saiba mais sobre o fato consultando a notícia publicada pelo setor de comunicação do STF.

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TST PRODUZ VÍDEO PARA EXPLICAR A SÚMULA 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SALÁRIO BASE.

Em um dos primeiros julgamentos adotados com os efeitos da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal apreciou a questão acerca da inconstitucionalidade da adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

O julgamento pela Suprema Corte resultou na edição da Súmula Vinculante n.º 04, cujo teor é o seguinte:

Súmula vinculante n.º 04

SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.

Quem quiser maiores detalhes sobre o julgamento do RE 565714, que deu origem a SV n.º 04, poderá ler o post publicado neste blog em 30/04/2008 com mais informações ou, então, acessar o post em que disponibilizamos os links para o vídeo da sessão de julgamento em seu inteiro teor.

Diante da alteração do quadro jurídico, o TST resolveu rever a súmula n.º 228. Veja como era a sua redação e veja como ficou, após a publicação ocorrida em 09 de maio de 2008:

REDAÇÕES ANTERIORES:

Histórico:

Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 228 Adicional de insalubridade. Base de cálculo
O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.

Redação original - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 e 24, 25 e 26.09.1985
Nº 228 Adicional de Insalubridade. Base de cálculo
O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação das Leis do Trabalho.

REDAÇÃO ATUAL:

Nº 228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Há quem sustente acerca da inconstitucionalildade dos parâmetros adotados na súmula trabalhista, porquanto o Supremo foi claro em vedar a criação de uma base de cálculo por decisão judicial. No entanto, o Presidente do TST, em vídeo promovido pelo próprio tribunal trabalhista, assim abordou a questão:

"PERGUNTA: PODE HAVER AÇÃO NA JUSTIÇA CONTRA A DECISÃO DO TST?

Presidente Ministro Rider: 'Acho que é provável que vá haver uma reclamação, perante o Supremo, dos empresários, para argumentar que a súmula proibia o Poder Judiciário criar uma base de cálculo e que, desrespeitando a súmula, o Tribunal Superior teria criado uma base de cálculo adotando, como tal, o salário base. E que nós consideramos que não porque a nossa situação é diferente do processo que originou a súmula vinculante que é um processo de servidor público. Na área pública não se pode mesmo. Na própria CLT tem um dispostivo que diz que não havendo norma expressa aplicável ao caso pode-se recorrer à analogia. Então, estávamos autorizados por lei a recorrer à analogia e nós recorremos à analogia. Havia a analogia, havia uma disposição que, afinal de contas, adicional de insalubridade e de periculosidade têm a mesma razão de ser que é a preservação da higidez física do trabalhador, da sua segurança, da sua saúde. E, portanto, nós entendemos que foi legítima a adoção do salário base como base de cálculo'.

O presidente do TST, Ministro Rider Nogueira, ainda responde diversas outras questões sobre a súmula 228 e o adicional de insalubridade na breve entrevista em referência.

Quem quiser conferir o vídeo na íntegra, poderá acessá-lo diretamente no sítio do TST ou seguindo este link.

Veja post atualizado abordando a suspensão da súmula 228/TST por liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do STF.

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1ª TURMA DO STJ RECONHECE ISENÇÃO DE DETERMINADAS PARCELAS INDENIZATÓRIAS DECORRENTES DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

A 1ª Turma do STJ ao julgar o Recurso Especial n.º 860774 decidiu, no último dia 02 de junho, que duas espécies de indenizações decorrentes da rescisão do contrato de trabalho não podem sofrer a incidência de Imposto de Renda.

As parcelas derivadas da ruptura do contrato e sobre as quais recaem os efeitos da isenção são: a) indenização do período de estabilidade do empregado; b) indenizações previstas em convenções coletivas.

O relator Ministro Teori Zavascki rememorou precedentes jurisprudencials quanto à isenção do Imposto de Renda para as verbas decorrentes de programas de incentivo à dispensa previstos em convenção coletiva. bem como para a indenização do período de estabilidade não respeitado:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO. ISENÇÃO PARA PROGRAMAS INSTITUÍDOS EM CUMPRIMENTO DE CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.
1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.
2. O pagamento de indenização por rompimento de vínculo funcional ou trabalhista, embora represente acréscimo patrimonial, está contemplado por isenção em duas situações: (a) a prevista no art. 6º, V, da Lei 7.713/88 ("Ficam isentos do imposto de renda (...) a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei (...)") e (b) a prevista no art. 14 da Lei 9.468/97 ("Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário").
3. No domínio do Direito do Trabalho, as fontes normativas não são apenas as leis em sentido estrito, mas também as convenções e os acordos coletivos, cuja força impositiva está prevista na própria Constituição (art. 7º, inc. XXVI). Nesse entendimento, não se pode ter por ilegítima a norma do art. 39, XX, do Decreto 3.000/99, que, ao regulamentar a hipótese de isenção do art. 6º, V, da Lei 7.713/88, inclui entre as indenizações isentas, não apenas as decorrentes de ato do poder legislativo propriamente dito, mas também as previstas em "dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho (...)".
4. Pode-se afirmar, conseqüentemente, que estão isentas de imposto de renda, por força do art. 6º, V da Lei 7.713/88, regulamentado pelo art. 39, XX do Decreto 3.000/99, as indenizações por rescisão do contrato pagas pelos empregadores a seus empregados quando previstas em dissídio coletivo ou convenção trabalhista, inclusive, portanto, as decorrentes de programa de demissão voluntária instituídos em cumprimento das referidas normas coletivas.
5. Assim, ao estabelecer que "a indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda", a súmula 215/STJ se refere não apenas a "pagamentos efetuados por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário " do serviço público (isenção prevista no art. 14 da Lei 9.468/97), mas também a indenizações por adesão de
empregados a programas de demissão voluntária instituídos por norma de caráter coletivo (isenção compreendida no art. 6º, V da Lei 7.713/88).
6. Recurso especial a que se dá provimento.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR ROMPIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO NO PERÍODO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO-GOZADAS.
TERÇO CONSTITUCIONAL. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. PRECEDENTES.
1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.
2. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio.
Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material).
3. O direito a estabilidade temporária no emprego é bem do patrimônio imaterial do empregado. Assim, a indenização paga em decorrência do rompimento imotivado do contrato de trabalho, em valor correspondente ao dos salários do período de estabilidade, acarreta acréscimo ao patrimônio material, constituindo, por isso mesmo, fato gerador do imposto de renda. Todavia, tal pagamento não se dá por liberalidade do empregador, mas por imposição da ordem jurídica. Trata-se, assim, de indenização abrigada pela norma de isenção do inciso XX do art. 39 do RIR/99 (Decreto 3.000, de 31.03.99), cujo valor, por isso, não está sujeito à tributação do imposto de renda. Precedente da 1ª Turma: EDcl no Ag 861.889/SP.
4. (omissis ).
5. (omissis ).
6. Recurso especial parcialmente provido.

Como se vê, a 1ª Turma seguiu precedentes já sedimentados naquele órgão julgador, acolhendo a exceção quanto a incidência do Imposto de Renda com fulcro nas precisas disposições do art. 6º, V da Lei 7713/88 c/c art. 39, XX do RIR/99 (Decreto 3.000/99), assim enunciados:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:
...omissis...
V - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:
...omissis;
XX - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores e seus dependentes ou sucessores, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso V, e Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, art. 28); (destaquei)

A polêmica, no entanto, ainda remanesce quanto à incidência ou não de Imposto de Renda sobre a indenização por danos morais. A divergência entre as duas turmas do STJ está prestes a ser superada, assim que concluído o julgamento do RE 963387, pela 1ª Seção do STJ. Sobre este tema, veja o post publicado aqui no Blog da Amatra 18, em 06/06/2008.

Para ver o inteiro teor do acórdão relativo ao RE 860774, clique aqui. Caso queira mais informações, o STJ publicou nota sobre este tema em 08/07/2008.

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